一、案例导入
（一）案件经过概述
2017年，华鑫信托公司与案外人签订104号信托计划《资金信托合同》。后来，以《合作协议》约定德豪投资公司、王冬雷为华鑫信托公司的认购本金及收益提供增信措施，是华鑫信托公司与德豪投资公司、王冬雷之间的约定，也是104号信托计划的补充。
这个案子经历一审、二审和再审，案情复杂此处不赘述，而仅摘取其中部分做分析。王冬雷、德豪投资公司的申请再审理由中有一条，即应当认定《合作协议》无效。王冬雷、德豪投资公司主张，案涉《合作协议》作为抽屉协议对华鑫信托公司作出了保底保收益承诺，依据法律规定，尤其是从证券的角度或者上市公司非公开发行股票的角度来讲，这都是涉及了财务资助或者补偿，所以案涉《合作协议》应属无效。
但是最高院最终认可一审与二审法院的观点，认为这不是财务资助，则该再审申请理由不能成立。理由如下：
1. 王冬雷、德豪投资公司并非《资金信托合同》的当事人，其相关增信义务来自《合作协议》而非《资金信托合同》。
2. 《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条虽然规定了财务资助或者补偿，但是这属于部门规章，且案涉《合作协议》提供保底收益的义务主体是王冬雷、德豪投资公司而非上市公司德豪润达公司本身，故无证据证明《合作协议》损害了上市公司其他股东的利益和社会公共利益、明显扰乱金融安全和市场秩序。
（二）案件分析
从这个案子不难看出，实务中确实是需要“财务资助”来助力公司的业务开展、发展壮大的。但是在过去存在一些问题：
1.《公司法》并未对此作出规定，而在部门规章及其他下位规范层面作出限制；
2. 没有法律的统一，各部门规章对财务资助的规定条文结构零散杂乱，没有统一的界定；
3. 没有明确的定义、主体、决议程序等。
新《公司法》中，对于财务资助的规定是一大亮点，但由于新法尚未实施，也缺乏具体的实施条例、指引文件，还需要在实务中重点关注、不断更新。
二、财务资助是什么？
（一）从法条出发如何理解“财务资助”
财务资助，是指公司通过提供赠与、借款、担保以及其他财务资助的方式，为他人取得本公司或者母公司的股份，通俗来说就是帮助他人购买自己的股份。
（二）财务资助的利弊分析
在并购实务中，财务资助可以帮并购方以更低的成本完成并购，也可以帮被并购方吸引更多潜在投资者。然而，这也会给被并购公司带来一些风险。客观上而言，财务资助是会削弱公司的资本的，资助的金额往往不是一笔小数目，当未能达到预期经济效益时，被并购公司的资金运转容易卡壳，公司偿还债务的能力下降，甚至损害股东的利益。
三、什么情况下不是财务资助？
（一）上交所认为
1.如果该公司是主营业务就是对外提供借款、贷款等融资业务，且持有金融牌照的主体，则其行为不是财务资助；
2. 如果资助对象为上市公司合并报表范围内，且该控股子公司其他股东中不包含上市公司的控股股东、实际控制人及其关联人；
3. 中国证监会或者本所认定的其他情形。
（二）深交所认为
1. 第一种情形和上交所英雄所见略同；
2. 第二种情形的资助对象有不同：上市公司合并报表范围内且持股比例超过50%的控股子公司。
四、新旧法对比下，财务资助制度有何变化
（一）旧法严令禁止
在旧公司法中，无法检索到相关内容，主要是在《上市公司收购管理办法》和《非上市公众公司》中严令禁止财务自助。上交所和深交所在《上市公司自律监管指引》中明确了财务资助的定义、情形等，并做了监管和披露上的具体要求。
（二）新法以禁止为原则，有例外情况
新法修订后还是秉承着禁止财务资助的原则，但是囿于当下经济下行压力，规定了例外情况。如果为了公司利益，经过股东会直接决议通过，或者按照公司的章程规定或者股东会的授权下，董事会作出决议，可以实行财务资助。
（三）例外情况中，财务资助的限定范围
1. 资助方式：赠与、借款、担保与其他财务资助。此处需要注意的是，员工持股计划不是财务资助。因为员工持股计划中的往往只涉及经济利益，没有投票权等，没有将股权真正地“卖出去”，因此员工持股计划不属于财务资助。
2. 份额：累计总额不能大于已发行的总额的10%。
五、股东会、董事会如何判断财务资助行为的可行性？
（一）从财务资助对象来判断
1. 被资助对象是否有资格：
以上交所的《上市公司自律监管指引》为例，其在第六章第一节的第五条明确指出，不得为本所《股票上市规则》规定的关联人提供资金等财务资助。但向非由公司控股股东、实际控制人控制的关联参股公司提供财务资助，且该参股公司的其他股东按出资比例提供同等条件财务资助的情形除外。
也就是说，财务资助可以有，但不能以财务资助为皇子，实行利益输送。
2. 关注被资助对象的资产质量和经营状况，被资助对象的还债额能力和信用状况，被资助对象的行业发展前景。
（二）从财务资助事项来判断
1. 首先应当充分关注提供财务资助的原因。因为财务资助帮助他人购买自己的股份，所以风险叠加，如果不能达到预期的经济经济效益，该公司承担的损害更大；
2. 如果被资助对象有第三方担保，那么也要对第三方进行如上的“全身检查”。
六、萍论
1. 在实务中，许多公司都是从有限责任公司开始做起，步步发展壮大，也时常会涉及股权收购的问题，甚至会有财务资助的问题。但是新法仅规定了股份有限公司的问题，没有涉及有限责任公司。
2. 新公司法中只规定了原则上禁止财务资助的问题，要求负有责任的董监高承担赔偿责任，但是目前并没有明确的文件指出已经实行但又不符合例外情况的财务资助，其行为是否有效，以及受让的股权是否具有合法性。这些都是在实务中需要重点关注的问题。
3. 需要注意的是，财务资助不是想给就给的。上市公司会与被资助对象等有关方面，以协议的方式约定资助条件、金额、期限等内容。如果被资助对象逾期尚未还，那么该公司不得向同一对象再次提供财务资助。
今天的分享就到这里了，更多股权、并购法律问题，欢迎关注和资询中银广州律师事务所联合创始人、实战派股权与并购律师——王萍博士。
