案情简介

2012年11月，张三入职某餐饮公司从事厨师工作。

2017年11月1日，张三与某劳务公司签订劳务派遣劳动合同，派遣张三至餐饮公司从事后勤服务岗位工作。

2019年11月6日，劳动关系解除。

张三要求确认与餐饮公司自2012年11月至2019年11月6日期间存在劳动关系。

一审法院认为

关于各方之间的关系，餐饮公司提供的张三签字劳务派遣合同书，明确张三与劳务公司建立劳动关系，被派遣至餐饮公司工作，故一审法院认定张三与劳务公司自2017年11月1日起存在劳动派遣合同关系，用工单位为餐饮公司。就张三主张的2012年11月至2019年11月16日与餐饮公司存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

二审法院认为

劳务派遣作为我国企业基本用工形式——劳动合同用工制度的补充形式，其适用范围限定在具有“三性”的岗位上，即只有符合临时性、辅助性或者替代性的岗位方可实施劳务派遣。其中，临时性的工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

本案中，根据查明的事实，餐饮公司自2012年12月起即向张三支付工资，且2013年7月起餐饮公司的工作人员即通过电子邮件与张三沟通交流工作事宜，该事实足以认定张三至少自2012年11月起已为餐饮公司提供劳动，接受餐饮公司的工作安排与管理，且张三从事的厨师工作系餐饮公司的主营业务范畴，双方之间符合建立事实劳动关系的法律特征。但餐饮公司于2017年11月1日通过张三与劳务公司签订的《劳务派遣劳动合同书》，以劳务派遣的形式将张三返派至其公司工作。然，张三在2012年至2019年期间长达7年时间内工作地点、工作岗位均未有任何变化。

并且，如前所述，张三从事的厨师工作岗位不属于餐饮公司的辅助性或替代性岗位，且其工作长达7年之久，也明显非临时性岗位。餐饮公司的劳务派遣用工形式不符合法律规定的“三性”要求，构成逆向劳务派遣，故而无效。因此，本院认定，张三自2012年11月起与餐饮公司存在劳动关系。

案号：（2021）苏05民终4887号