少补慎诉下走私犯罪案件的取保候审申请

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

在少捕慎诉的相关政策下现阶段走私普通货物、物品案件除特别严重以及确有逮捕必要外，一般都会让犯罪嫌疑人、被告人在案件办理过程中适用取保候审措施。笔者认为上述制度系巨大的进步，对当事人的人身自由保护以及司法资源的节约等方面均能提供一定程度的帮助。

政策的出台会一定程度影响辩护律师的办案方向以及习惯，在以往少捕慎诉尚未实施前，对于走私犯罪案件一般会先对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施，并未37天后进行应否逮捕的审查；而对于在案件起始并未被刑事拘留或在37天后变更强制措施为取保候审的犯罪嫌疑人，笔者会倾向性认为其案件将来会撤销或最坏亦只是缓刑。然而在少捕慎诉政策下，上述固有思维已不能适用于所有案件，笔者亦就此情况进行思考，并一定程度上调整了自身的办案策略及方向。

笔者认为在新政策下对于犯罪嫌疑人、被告人对于自身将来面临的可能以及案件判断等，应有新的思维模式：

首先，取保候审并不代表最终没有问题。针对走私犯罪而言，以往取保候审措施基本上只适用于可能撤销案件、不起诉或缓刑的犯罪嫌疑人，故若通过取保候审的适用判断案件轻重具有一定合理性。现阶段取保候审的广泛适用情况下，对于可能判处三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人在一定的时间范围内亦可能不被逮捕，因此通过取保判断轻重的思维已经不能适用于现阶段的情况。

其次，少捕並不等於不捕。部分当事人可能认为少捕慎诉下即便最终判处实刑，在一审法院下达判决前均能够保持取保候审的状态，然而实践中却并非如此。笔者所了解的最终判处实刑的案件中，在侦查、审查起诉、开庭前后、宣判前均有决定逮捕的情况。因此现阶段对于少捕的了解应关注阶段性的特点，不能有少捕即不捕的想法。

再次，少捕慎诉政策下对嫌疑人、被告人的呈捕申请时间具有不确定性。以往的走私犯罪案件其基本程序为刑事拘留、呈请逮捕，辩护律师能够根据经验判断向侦查机关、检察机关提出不予逮捕意见的关键时间节点。然而如上述第二点提到的不同案件呈捕时间不同，判断何时应提起不予逮捕的申请便具有难度，笔者认为辩护律师应与办案部门保持沟通以免错过呈捕到决定的七天时间内提出意见的机会。

最后，少捕慎诉下对于逮捕与否以及取保候审的适用问题均有新的参考、指导依据。现阶段关于不予逮捕而取保候审的法律法规进一步细化，在办理相关环节的辩护工作时已经不能仅参考以往的规定，除了严格根据法律、司法解释进行分析外，还要关注相关政策以及最新解读等，才能为当事人争取或保持取保候审的状态。笔者在本文中亦基于此进行分析及说明，探讨新政策下与取保候审措施相关的各个问题。

一、案情介绍

本案系一起走私乐器案件，笔者当事人为境外乐器贸易公司的负责人之一，由于乐器在销售、进口过程中存在低报的情况，故当事人被列为本案的犯罪嫌疑人，并被采取取保候审措施。

对于犯罪嫌疑人处于取保候审状态下的走私犯罪案件，其侦查阶段的期限可以认为系取保候审的期限，即最长一年。笔者介入案件时侦查阶段已经过去八个月，因此便与当事人明确，案件随时会移送检察院审查起诉，让其注意侦查机关的电话及通知。不久后当事人接到侦查机关电话，告知其案件即将移送检察院，并让其及时接听下周检察院的电话。笔者得知信息后分析：侦查机关并未通知当事人签署《移送审查起诉告知书》且让其一周后关注检察院的信息，与一般移送审查起诉的案件程序不同，故笔者判断此次移送并非审查起诉而是审查逮捕。随后笔者便与办理案件的检察院进行联系，确定案件属审查逮捕环节，便着手准备建议不予逮捕的相关法律意见。

对此笔者认为，正是由于少捕申诉政策下的相关要求，案件在进行过程中取保候审的措施具有一定的不确定及变更的可能性，因此对于以往关注的时间节点及核心问题应进行更新，如本案若收到移送通知便认为系移送审查起诉，则会错过提出意见的机会。

二、关于建议不予逮捕的法律依据

以往笔者提出此类意见主要的参考依据系《刑事诉讼法》以及相关司法解释，但由于现阶段此类法律具有一定的滞后性，并不能体现少捕慎诉下的最新精神，故笔者现时所撰写的不予逮捕或取保申请中所依据的均系近几年的新规定。

笔者认为可参考如下新的法律法规、政策、解读：《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，该意见提到了认罪认罚下对于不予逮捕的把握以及社会危险性问题的判断；《关于取保候审若干问题的规定》，该规定提到了取保候审的适用以及具体考察问题；最高检发布的首批5起检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例，从案例中寻找与自身案件的相似情况，并进行归纳说明；如何正确理解、精准适用少捕慎诉政策的说明及解释，相关最高检的新闻访谈提到了政策的出台背景以及精神，能够对尚未明确处理方式的实践中问题提供指导。

三、关于建议不予逮捕法律意见的撰写

笔者在相关法律意见中将问题分为四个部分进行陈述：

首先，针对没有必要变更强制措施进行说明。由于本案当事人已经被取保候审，现阶段侦查机关希望变更强制措施为逮捕，故笔者认为应先对相关情况进行说明分析，强调当事人在取保候审情况下并未对案件的侦查办理产生不利影响，并无必要变更强制措施。对此可着重参考《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第六项中19、20点的意见，其中就没有逮捕必要以及认罪认罚下的社会危险性问题有具体的阐述。

其次，强调不予逮捕符合少捕慎诉政策精神。少捕慎诉政策下体现的相关精神比现阶段已经出台的法律法规更为丰富，包括对人身自由的关怀、保护，对家庭正常生活影响的尽可能降低，以及对司法程序便捷、资源节约的促进等。因此对于非法定但实践中有确实面临的当事人困境等情况，笔者认为可从政策精神的角度寻找相关支持理由。

再次，从当事人可能具有的相关情节出发进行分析。保持或变更取保候审措施的重要参考依据系当事人可能被处以的刑罚情况，通过表明当事人在案中可能具有的如自首、从犯、退赃情节，或单位犯罪、其他责任人员等情况，可对其最终结果进行预判，并基于此匹配如“三年以下有期徒刑”等规定，提出法定可进行取保候审的意见。

最后，从案件的事实、证据角度出发分析。当事人可能不构成犯罪是提起取保候审的理由，但同时认罪与否亦是考察有无必要进行逮捕的依据之一，在进行意见阐述时应尽可能把握上述两项情况的平衡。笔者认为除非当事人对不构成犯罪极为坚持，否则不宜直接提出不认罪的意见，毕竟最终可能的逮捕结果系由当事人进行承担。可基于事实、证据角度出发，提出现阶段尚未查实的疑点，从而提出因证据不足可能不构成犯罪的意见。

以上系笔者基于近期办理的取保候审案件总结的思路。关于申请取保候审的问题网上已有非常多的分析、探讨，但笔者认为相关经验应基于法律更新以及政策变更进行及时的调整，尤其系在少捕慎诉政策下如何避免从取保变更为逮捕，在相当多的走私普通货物、物品案件中均可能面临此问题。