【基本案情】（2021）沪02民终10345号
2017年1月23日，原告将第三人潘某某的账户及密码交付被告。同日原告将3,600,000元转入该股票账户，其中原告出资3,000,000元，被告出资600,000元。2017年12月10日，原、被告签订《融资合作协议》，约定：原告委托被告对案涉账户及委托资产进行股票买卖；被告将保证金划转到原告备案账户之时起，本协议正式生效；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则原告有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和修改密码、冻结资金使用权限，同时有权终止本协议；本协议运行期间，被告承诺原告的综合管理费为1%/月，按月支付；原告只收取每个月的固定收益，账户中所有盈利归属被告，亏损也由被告承担。
截至2017年12月18日，该股票账户由原、被告共同进行炒股操作，其中被告操作较多，原告操作较少。第三人潘某某作为系争股票账户开户人，仅将该账户无偿出借给原告，对于该账户不进行任何操作。2017年12月18日，原告收回上述账户并修改了密码，此后被告未再操作股票买卖。2018年3月15日，原告卖出全部股票，涉案账户内总资金为1,560,449.98元。另外，原告从涉案账户XXX提取管理费及盈利364,295.17元；原告从被告处收款340,000元且未转入涉案账户。因此，原告实际亏损735,254.85元。被告总计损失1,240,000元。
原告曾以民间借贷纠纷向法院起诉被告，请求判令被告归还借款本息，法院于2019年11月29日形成终审判决，认为《融资合作协议》在形式要件上非纯粹、明确的借款合同，且被告对借贷合意否认，故对原告在双方形成民间借贷法律关系的主张不予采信，维持一审驳回原告诉请的判决。本案中，原告以民间委托理财纠纷为由再次向法院起诉。
【法院裁判】
上海市宝山区人民法院于2021年5月8日作出（2020）沪0113民初10749号民事判决，判决：驳回原告林某某的全部诉讼请求。宣判后，原告提出上诉。后，原告撤回上诉，上海市第二中级人民法院于2021年11月26日作出（2021）沪02民终10345号民事裁定，准许撤回上诉。
【裁判理由】
融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务，因此原告在没有股票配资资质且不可能取得资质的情况下，从事配资业务，应认定为无效且是主要过错方。《融资合作协议》被认定无效后，原告作为配资方依据协议约定，请求被告向其支付约定的综合管理的诉讼请求，法院不予支持。原告依协议所取得的综合管理费等，应当予以返还。
原告作为场外配资合同无效的主要过错方，对于本案的损失应承担主要责任。从2017年12月18日原告收回上述账户并修改了密码，至2018年3月15日，涉案股票账户内股票全部售出，原告投入3,000,000元资金，原告收回总资金2,264,745.15元，原告总亏损735,254.85元，而被告亏损了1,240,000元，被告的损失远大于原告，故原告再要求被告返还配资款及支付相应利息的诉讼请求，法院不予支持。原告因本案诉讼所支出的律师费应由原告自行承担。
【律师评析】
所谓场外配资，是银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为。根据2015年11月深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称“裁判指引”），配资合同系未经监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定用资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给用资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，用资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线及平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。
在实践中，很多所谓的“操盘手”通过各种途径散布自己的“辉煌战绩”，以此吸引投资人与其开展场外配资合作。
一般认为，融资融券业务是证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务。本案原告在没有股票配资资质且不可能取得资质的情况下，从事配资业务，与被告签订《融资合作协议》，该协议应认定为无效。更为严重者，可能涉嫌非法经营。
原、被告未经监督管理部门批准约定，被告向原告交纳保证金，原告将300万元出借给被告用于买卖股票，并每月收取3万元的管理费，设定警戒线及平仓线，原告有权在资产净值达到平仓线后强行平仓清算；且股票账户归属于原告姐夫，原告有控制权，相当于被告将股票及保证金设立了让与担保。
在法律责任承担方面，根据《九民纪要》第87条第3、4条规定，用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。
用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院可能综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。
因此，场外配资合同无效，合同双方都应根据其过错大小承担相应后果。
