【基本案情】（2019）浙03民终3054号
2011年11月26日，Z公司与R建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定Z公司将R市南市区保障性住房建设工程施工项目发包给R建筑公司承包施工，工程质量标准为合格，合同总价款500179868元。此外，合同专用条款约定，Z公司应向R建筑公司支付合同价款8%的工程开工预付款。合同补充条款约定，工程履约保证金按照合同价的10%计，等工程预验收达到标准后，予以全部退还履约保证金（按同期中国银行活期存款利率）。
此后，R建筑公司于2012年1月13日至2013年5月9日期间，向Z公司尾号8228工商银行、尾号8451农业银行、尾号7803农村合作银行和尾号2717交通银行账户陆续支付5450万元，相应电子银行交易回单载明款项用途均为“保证金”。
之后，Z公司尾号8228工商银行、尾号8451农业银行、尾号3271建设银行和尾号1512工商银行账户陆续向R建筑公司银行账户转账3450万元，R建筑公司统一收款收据记账联载明款项内容“收回保证金”。R建筑公司确认，双方未协议减少履约保证金数额，Z公司因未向其支付工程预付款，故从该款中退回3450元。R建筑公司在Z公司尚有履约保证金2000万元。
2016年9月21日，有关部门对该项建筑工程经过行预验收，因工程存在诸多问题需要整改未通过预验收。2016年12月29日，该工程通过了竣工合格验收。但此后Z公司未退还履约保证金。
2016年11月4日，浙江省R市人民法院作出裁定，受理申请人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司对Z公司的破产清算申请。债权申报登记表记载，R建筑公司申报债权数额20247139元，其中原始债权2000万元，孳息债权247139元，债权发生时间为2016年9月21日。
Z公司管理人2017年3月7日编制的《财务分析报告》载明，Z公司尾号7803农村合作银行账户已注销，除尾号8451农业银行账户性质为“专用账户”外，尾号8228工商银行、尾号2717交通银行账户性质均为“一般户”；截至2016年10月31日，尾号2717交通银行账户余额为“零”，尾号8228工商银行账户余额为592.78元，尾号8451农业银行账户余额为1295.19元。
【法院裁判】
浙江省R市人民法院于2019年3月4日作出（2019）浙0381民初49号民事判决：一、Z公司于判决生效之日起十日内在破产财产中优先退还R建筑公司履约保证金2000万并支付利息损失（以2000万元为基数，自2013年5月9日起按年利率3. 5%计算至2016年11月4日止）；二、驳回R建筑公司其他诉讼请求。
宣判后，Z公司提起上诉。浙江省温州市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）浙03民终3054号民事判决：驳回上诉，维持原判。
Z公司申请再审被驳回后，向浙江省人民检察院申请法律监督，浙江省人民检察院向浙江省高级人民法院提起抗诉，浙江省高级人民法院于2021年9月18日作出（2021）浙民再171号民事判决：一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终3054号民事判决和浙江省R市人民法院（2019）浙0381民初49号民事判决；二、驳回R建筑公司的诉讼请求。
【裁判理由】
案涉履约保证金汇入的Z公司银行账户均非保证金专门账户，不具特定化功能；账户内资金除案涉履约保证金外，还有其他款项进出，且性质与案涉保证金业务没有对应性，完全混同，并未特定化；且R建筑公司在款项汇入Z公司账户后对该款即完全丧失了控制权。案涉履约保证金汇款用途记载为“保证金”仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项即特定化，R建筑公司仅此为由主张案涉履约保证金已经特定化，所有权尚未转移，其有权行使取回权，缺乏事实和法律依据，不予支持。
【律师评析】
保证金质押属于实务中比较常见的一种质押担保方式，常用于为租赁合同、借款合同、买卖合同等项下的义务提供担保。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条规定：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。”
相对于担保法司法解释中的移交占有，民法典担保部分司法解释根据现实情况，增加了另一种特定化方式，即“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制”。保证金担保要排除“货币占有即所有”规则，就必须满足款项特定化的基本要求。
在上述案例中，R建筑公司汇款用途虽记载为“保证金”，但保证金汇入Z公司账户后并未满足特定化的要求，故法院认定该款所有权随占有权一并转由Z公司享有。
退一步而言，即便案涉履约保证金进入Z公司银行账户后已经特定化，则在该款因保管不善已经毁损灭失的情况下，此时取回权的基础也已经消失。而中房集团公司并未因此获得所谓的保险金、赔偿金和代偿物。即便如R建筑公司所主张，案涉保证金灭失的代偿物为Z公司等量价值的货币，该货币与Z公司其他货币也无法予以区分。因此，R建筑公司只能转而行使债的损害赔偿请求权，以违约或侵权债权人的身份申报债权，无法再行行使物的返还请求权。
