【基本案情】2022）沪02民终2379号

被告原系G公司的一名业务员，收入来源于介绍客户的投资提成。经被告介绍、宣传，2017年10月至2018年5月，原告与G公司、H 公司多次签订《个人出借咨询与服务协议》，所涉款项总额1,400,000元（其中20,000元系到期利息再投入），具体为：

2017年10月9日原告通过被告所持POS机将200,000元转至被告指定的H 公司银行账户。为此，原告还要求被告签署2份承诺书，其中第1份承诺书被告在落款“担保人”处签名并署日期（“借款人：上海H 置业有限公司”未签名盖章）；第2份承诺书被告在落款“承诺人”处签名并署日期，该承诺书载明为确保上述200,000元按时归还，被告及许荣付愿意以****室房屋作为抵押，如届时不能归还借款，将以该房屋清偿。原、被告之间未就上述房屋办理抵押登记手续。

2017年11月29日原告通过被告所持POS机将500,000元、279,000元转至被告指定的H 公司银行账户，原告另向H 公司交付1,000元。为此，被告向原告出具借条，该借条载明被告及许荣付愿意用****室清偿上述借款。

2018年1月31日原告将100,000元转账至被告指定的唐天红银行账户。

2018年2月26日原告通过刷被告所持POS机将300,000元转至被告指定的H 公司银行账户。为此，被告向原告出具借条，该借条载明被告及许荣付愿意用****室清偿上述借款。

上述所涉款项总额1,400,000元，原告共取得利息35,100元，故原告实际损失1,364,900元。

上海市第二中级人民法院（2019）沪02刑终1635号刑事裁定书裁定，维持原判。该案所涉受害集资参与人有数百人，本案原告系其中之一，所涉金额1,364,900元。经上海市青浦区人民法院（2020）沪0118执2108号案执行，目前集资参与人的损失均未执行到位。

【法院裁判】

上海市嘉定区人民法院于2021年11月30日作出（2021）沪0114民初9036号民事判决：原告高某某被非法吸收的存款1,264,900元，经（2019）沪0118刑初1191号刑事判决书执行发还、退赔后十日内，被告巩某某对原告高某某不能受清偿部分的三分之一承担清偿责任。

上海市第二中级人民法院于2022年3月16日作出（2022）沪02民终2379号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

本案所涉款项已被认定为被非法吸收的公众存款，原告与G公司、H 公司签订的《个人出借咨询与服务协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

被告虽承诺以与他人共有的房屋作抵押，但因作为主合同的《个人出借咨询与服务协议》无效，故该担保合同亦无效。经（2019）沪0118刑初1191号刑事判决书执行发还、退赔后，被告应对原告不能受清偿部分的三分之一承担清偿责任。

【律师评析】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

本案中，被告作为G公司业务员，理应知道G公司的行为属于非法吸收公众存款，但仍积极介绍原告购买G理财产品，对原告所受损失采取积极促成，至少是放任态度，被告主观心态上存在过错。被告出具的承诺函名为抵押，但由于并未签订抵押合同和办理抵押登记，被法院实际认定为保证。并且该案发生在《民法典》实施之前，法院根据担保法有关规定推定其提供的是连带保证。

本案中，法院综合考量被告G公司业务员的身份、为促使主合同签订出具的承诺书、以被法院查封的房屋提供担保等因素，认为被告过错较大，被告应承担的责任范围为债务人不能清偿部分的三分之一。

因此，对于非独立担保，主合同无效后，担保合同的效力必然要受影响，由此导致担保人的责任大小区别，担保人没有过错的，甚至还可以免责。对此，当事人在订立有关合同时不可不察。