肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
最近，我们团队（广强刑辩团队）吴斌律师成功办理了一起保健品“诈骗”案，检察院以诈骗罪起诉，建议量刑十一年。吴律师通过程序辩护、证据辩护、实体辩护成功打掉了诈骗罪的指控，最后法院审判委员会从善如流，直接将辩护理由变成裁判理由，以虚假广告罪判决众被告人在两年以下量刑，宣判后有不少涉案被告人直接走出了看守所。
为何此案不构成诈骗罪，而成立虚假广告罪？
一、我们先来看看检察院的指控事实与入罪逻辑
检察院指控：2023年2月份开始，被告人H某为谋取非法利益，在某地成立工作室，购买电脑等作案工具，先后招募数十人作为客服，前期通过电话机器人按照固定话术拨打客户电话，冒充男性药品或保健品发货部的客服人员等角色，以“鹿杞参精片”“九味鹿元片”等保健品能够治疗男性的阳痿早泄、尿频尿急等症状为由，宣传产品的功效和疗效，当客户有购买意向时，电话机器人再将该客户信息推送给人工客服，进一步宣传讲解产品功效，当客户需要时告知收货地址，通过快递以货到付款的方式发货。经查，该团伙通过物流公司返款的诈骗金额共计2329989余元，公诉机关认为，被告人H某等人以非法占有目的虚构事实，利用网络骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其责任。
二、我们来看看法院认定不构成诈骗罪、成立虚假广告罪的主要裁判理由
关于被告人是否以非法占有为目的的主观故意的分析和认定：
1、关于被告人是否虚构身份的问题。该方面本案被告人的供述相关内容与被害人陈述相关内容基本一致。员工以保健品发货部工作人员的名义与购买者核对地址，并自称是保健品的客服。在案证据没有发现被告人存在冒充医生、专家、健康指导老师等身份的事实。
2、关于涉案产品的来源和性质问题。被告人H某供述：产品暂存在物流公司，需要发哪些产品就联系物流公司统一发货。其他被告人供述没有在工作室见到销售的产品。
5、关于被告人等人销售的涉案产品是否与成本价差价过于悬殊的问题。经查，根据被告人的供述并比对电子数据，涉案产品每盒进价约9.9元左右，加上购买达梦机器人系统的支出、往返的快递费用、房屋租赁费、员工工资等费用，每盒成本价不超过50元，根据公安机关提供得到物流发货明细，涉案产品以70元-126元不等的价格出售，被告人所售产品不属于成本价与销售价过于悬殊。
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基于上述对被告人主观方面及客观行为的分析，被告人非法占有他人钱财的主观故意不明显，根据主客观相一致的原则，被告人的犯罪行为不符合诈骗罪的构成要件。但被告人在销售涉案产品时对产品的性能等进行了夸张、虚伪、不实的宣扬或传播，将保健品宣称具有疾病治疗功能，夸大产品用途，促使消费者受到欺骗或者误导消费者消费，且情节严重，综合全案证据及查明的事实，本案各被告人的行为应定性为虚假广告罪。
三、有何启示？
因此，在审判阶段，刑事辩护的成功，离不开律师的专业辩护，也离不开法院的准确适用法律，以及有担当、有水平的审判人员的从善如流。
