央视新闻客户端援引《耶路撒冷邮报》20日报道，以色列国防军后勤司令米谢尔·扬科（Mishel Yanko）表示，对于即将对加沙地带发起的地面进攻，以军“比以往任何时候都做好了准备”，并正在继续加强各方面准备。
一、关于占领法应否适用于加沙的争论加沙是一条位于地中海东部沿岸的狭长地带，北部和东部与以色列接壤，南部与埃及的西奈半岛相邻，长约40公里，宽6至8公里，面积约363平方公里。1947年11月，联合国大会通过的巴勒斯坦分治决议将包括加沙在内的1.115万平方公里划分给了“阿拉伯国”。阿拉伯人不接受分治决议，在以色列建国的次日即向以宣战，但伴随着战败的结果巴勒斯坦国没有建立起来，加沙随即由埃及占领、管辖。1967年第三次中东战争中加沙又被以色列夺取，从此处于了以色列的军事占领之下。2005年在中东和平进程停滞不前的背景下，以色列内阁通过总理沙龙提出的单边撤离计划，打算撤出加沙后重新部署国防军，建立一条更易防守的“安全边界线”。同年9月12日以色列军队全部撤出加沙，并撤离了所有加沙定居点的犹太居民，但以色列又继续保持对加沙空域的排他性权力、继续在加沙沿岸海域开展安全行动，并要求外国军事力量只有事先征得以色列同意并在其协调下方可进入加沙。这就引发了关于以色列对加沙的军事占领是否真正终结的争论。一种观点认为，根据1907年《陆战法规和惯例章程》第42条“领土如实际上被置于敌军当局的权力之下，即被视作被占领土。占领只适用于该当局建立并行使其权力的地域”，这表明国际法意义上的“被占领土”需满足两项条件:其一，未经主权政府同意领土被置于外国军事当局的权力之下；其二，该外国军事当局替代当地政府对领土实行有效控制。就当前加沙的情势而言，以色列国防军已经撤离，“外国军事力量存在于被占领土”这一必要条件不再具备；以色列已废止国防部于1967年颁布的关于在加沙实施军事管制的命令，“外国军事力量替代当地政府行使管理职能”的要求亦不再满足。因而以色列对加沙的军事占领已告终结。这一观点主要为以色列官方和一些亲以色列的学者所支持。他们认为，既然占领已告终结，“以色列就无需再对加沙地带巴勒斯坦民众的境遇负责”。前总理沙龙在联合国大会的发言中表示:“我们对加沙地带的控制与责任均已结束”；其首席新闻发言人埃兰·吉辛更是直言不讳地指出:“我们放弃了军事统治；那就意味着，无论加沙发生了什么事情，我们在国际法上是没有任何义务的”。以色列高等法院在2008年贾比尔·巴苏尼·艾哈迈德等诉以色列总理与国防部长一案的判决中亦持这一观点:“法庭注意到，自2005年9月以来，以色列不再对加沙地带实施有效控制。以色列政府已下令撤销此前治理加沙的军政府，且以色列军队不再常驻该地亦不再对该地事务下达指令。综合以上因素，以色列国无需再依国际占领法对加沙地带民众的福祉与其内部公共秩序的维持承担普遍责任。”
与此相反，另一种观点认为，军事占领的核心是控制，即一国军队对他国领土的有效控制，占领方不必存在于被占领土的每一寸土地上，只要能行使有效控制即可。尽管以色列撤离了加沙地带的国防军并摧毁了犹太人定居点，但其依然控制着加沙的空域、海域和边境通道，掌控着加沙地带人员和货物的出入境、代其征收关税，并继续掌管着当地所有居民的人口登记。这些表明，以色列依然有效控制着加沙，只是从以前的直接控制变成了当前的间接控制，加沙的被占领土法律地位并未改变。该观点的支持者主张，以色列不应对加沙民众的艰难处境置之不理，而应承担占领方所负的法律义务，如保障当地居民获取生存所需的食物和医疗用品、提供必要的医疗和公共服务等。他们指责以色列将加沙变成了“一座封闭的大监狱”，对以方违反占领法的行为如限制当地的电力和燃油供应、封锁进出口岸等，一些人还以个人名义将以色列国家、总理或国防部告上了法庭。巴勒斯坦官方也支持这一观点。对于这一争论国际社会亦未达成一致意见，并常采取回避态度。如联合国关于巴勒斯坦被占领土的特别报告员认为，“以军撤离后加沙只是变成了一块封闭的被占领土”，但当联合国秘书长潘基文被问及此问题时，却表示对这一法律问题不便发表意见，随后秘书长发言人补充道，只有通过安理会决议，加沙的法律地位才能改变。同样，2009年以色列“铸铅行动”后，联合国人权委员会成立的实况调查委员会在其决议中将加沙称为“被占领的加沙地带”(“occupied Gaza Strip”)，而该实况调查委员会主席理查德·戈德斯通法官(Justice Richard Gold stone)在一次记者招待会上所用措辞则为“加沙与被占领土”(“Gazaand the Occupied Territory”)，当被问及这两术语间的差别时，他未予正面回答。对巴以和平进程举足轻重的美国，在其国务院关于各国人权状况的报告中，“以色列及其所占领土”部分依然包含了加沙地带。当被问及美国官方是否视加沙为被占领土时，美国务院发言人未予明确答复，表示有待进一步研究。二、现有占领法律制度难以解决这一争论人们对加沙是否具备被占领土法律地位存在争论，直接原因是现存占领法律制度对占领状态的判断标准不甚明确，难以应对复杂多变的现实情形；深层原因在于现存占领法律制度采取的是对立化二元思维，要么适用整个占领制度，要么完全不予适用，造成了各方从自身利益出发进行选择性解释。(一)占领状态存在与否判断标准不明确英国学者亚当·罗伯茨(AdamRoberts)曾说:“术语‘占领’的核心含义显而易见，但与其他抽象概念一样，其界限不甚明了”。的确，对军事占领作出规定的1907年《陆战法规和惯例章程》与1949年《日内瓦第四公约》均未直接界定何为军事占领，只是从侧面表达了占领内涵(7)。一般认为，判断一项情势是否构成军事占领的关键标准，是看敌方武装力量是否有效控制了该领土。“有效控制”根植于1907年《陆战法规和惯例章程》第42、43条“……实际上被置于……”(…isactuallyplacedunder…)、“……实际上已落入……”(…havinginfactpassedinto…)等措辞，用来表示为达到军事占领状态所必需的控制程度。将其作为判断标准是因为，占领作为“被占领土及其居民屈服于敌方武力的一种事实状态”，意味着原主权方被驱逐、无力再在被占领土上行使治理权，在主权不转移的前提下由占领方军事当局替代当地政府行使。这种情况下若占领方不能对被占领土实施有效控制，将无法行使治理权，亦难以履行恢复和确保当地公共秩序和民众安全等占领法义务。但是，当前对于如何才能达到“有效控制”，学术界看法不一，国际司法实践做法不同。一部分学者坚持“有效控制”应是“直接”和“全面”的控制，认为这是1907年《陆战法规和惯例章程》规定的应有之意。它首先要求敌方武装力量存在于被占领土之上，这是接管被占领土、行使管控权的前提；其次要求占领方军事当局实际行使权力，即占领国武装部队直接控制被占领土，切实行使政府职能；最后，占领方对被占领土应实施全面控制，行使排他的和唯一的权力，这样才能体现占领方已取代原主权方的现状。另一部分学者认为“有效控制”也可以是“间接”或“部分”的控制，只要占领方具备行使权力的能力即可，不一定要将权力具体化。这一部分学者以二战期间的丹麦为例，当时面对德国的入侵，丹麦国王和政府被迫接受“德国保护下的中立”，依然对本土实施治理，但德军倚仗绝对的军事优势，可随时进驻丹麦领土，以“间接”方式控制着丹麦。国际社会普遍认为当时的丹麦处于德军占领之下。同理，这些学者还认为，只要占领方享有最终的权力，即使当地政府拥有一定的对内自治权，也不影响“有效控制”的成立。不同司法机构在涉及此问题的案件中所持立场亦不统一。国际法院在2005年“刚果境内军事活动案”(刚果民主共和国诉乌干达共和国)的判决中称:“一国在他国领土上存在的军事力量是否构成战争法意义上的‘占领方’，要回答这一问题，法院必须考察是否有足够的证据表明该国已事实上在相关区域建立并行使其权力。本案中，法院需要确信乌干达武装部队不仅驻扎于刚果民主共和国境内，而且以其自身权力取代了刚果政府的权力”，显然采纳的是前一种观点，认为军事占领要求外国军队实际行使权力；而作为纽伦堡审判组成部分的美国军事法庭在1948年“人质案”判决中则采纳的是后一种观点，认为占领军“能够在他们所希望的任何时间、对该国的任何部分实施物理上的控制”足矣，也就是说外国军队只要有能力控制某一地区，就在法律上占领着该地。从操作层面看，以权力的实际和全面行使为标准，为判断占领状态存在与否带来了一定的确定性，但容易造成占领方通过消极的不作为规避责任，也易将“部分控制”某一领土排除在占领状态之外，实践中可能导致对所涉领土上居民人道保护的法律缺失。以行使权力的能力为标准，能有效防止占领方消极不作为可能造成的无政府状态，有利于满足当地民众的人道需求，但又具有一定的抽象性和不确定性，实践中不易判断和操作。这也正是判定加沙应否具备“被占领土”法律地位面临的困境所在。(二)对立化二元立法难以应对模糊情势这一困境产生的深层原因在于现有占领法律制度采取了对立化二元思维，一旦确定占领状态，将完全适用整个占领法律制度，否则完全不予适用，导致部分或间接占领情形下相关各方从自身利益出发，对法律概念进行选择性任意解释。有关军事占领的国际法规则主要体现于1907年《海牙章程》、1949年《日内瓦第四公约》和1977年《第一附加议定书》之中。这些条约的起草者依照当时作战经验，认为占领方实现对他国领土有效控制通常要以地面部队驻守其上为前提，占领方应替代被驱逐之原主权方暂行管理职能；为防止占领军权力过度运用，还应便利当地民众日常生活，保障基本人道需求。占领法规则的制订即围绕这两项原则展开，相关规则被红十字国际委员会归纳如下:(1)占领国必须遵守占领地的现行法律，除非该法律对其安全构成威胁，或成为实施国际占领法的障碍；(2)占领国必须采取措施，尽可能重建并确保公共秩序和安全；(3)占领国在其所有方法之最大限度内，必须确保足够的公共卫生与公共保健标准，以及占领地居民的食物和医药照顾供给；(4)不能强迫占领地居民加入占领方的武装部队，禁止从占领地及在占领地内个别或集体强制移送居民；(5)禁止将占领国的平民居民移送至占领地，不论强迫或自愿；(6)禁止集体惩罚；(7)禁止作为人质；(8)禁止对被保护人及其财产采取报复行为；(9)禁止占领者没收私有财产；(10)禁止破坏或攫取敌方财产，除非是在敌对行动期间，为军事必要所绝对要求；(11)必须尊重文化财产；(12)应为被控犯有刑事罪的人提供符合国际承认之司法保证的诉讼(例如，他们必须被告知其被捕的原因，被控的具体罪名并尽快给予公平审判)；(13)必须允许国际红十字与红新月运动的工作人员开展其人道行动。尤其必须允许红十字国际委员会接触所有被保护人，不论他们在哪里，是否被剥夺了自由，等等。依照现有占领法律制度，一旦确定占领状态，以上规则将全面适用。然而，近几十年来军事技术的发展已逐渐改变领土控制方式，远程精确打击武器的出现使外国军队无需实际驻守即可对某一领土实现一定程度控制。例如，1999年科索沃战争中北约对南联盟狂轰滥炸，对塞尔维亚广播电视台总部的轰炸造成16人遇难，2001年班科维奇等6名遇难者家属将签署了《欧洲人权公约》的17个北约成员国诉至欧洲人权法院，声称这些国家对贝尔格莱德的空袭已构成对该地的有效控制，因而《欧洲人权公约》应予适用，要求法院判定这些国家违反了《公约》对生命权和言论自由权的保护(2)。虽然该案申诉人关注的焦点是国际人权法的域外适用，但的确提出了“无需向某地派驻地面部队即可从域外对其实施有效控制”的问题。同样，当前的加沙以军虽已撤离，却利用无人驾驶飞机搜集情报，使用实时情报传递手段与作战飞机共享，再进行准确的闪电式空中袭击，对巴勒斯坦激进分子实施定点清除；通过随时“从天而降的检查站”(即空军力量)限制加沙境内巴勒斯坦人行动自由；并通过航空器发出的声震威吓、影响当地居民正常生活。可见，加沙虽不再呈现传统军事占领中外国军队驻守其上的景象，但受以色列军方控制的痕迹依然明显。此种控制造成了似是而非的占领状态:以方的控制不足以或者说故意不达到传统占领法所要求占领方应达到的控制程度，如替代原主权方行使政府职能；而巴勒斯坦地方当局所享权力亦未达到一个主权政府应享权力的范围，如对加沙空海域的控制和对出入境的管理。于是各方分别寻找于己有利的证据，即使法律诉求与政策导向相悖，亦竞相从自身利益出发判断法律意义上的军事占领状态存在与否。以色列方面，政治层面上尽可能维持在加沙的行动自由、保持对加沙空域海域及出入境的控制，甚至不断扩张其影响力，但在法律层面又以以军撤离加沙为由拒不承认占领状态继续存在，进而规避占领方应承担的法律义务；相反，巴勒斯坦一方面强烈抗议以色列干涉加沙社会秩序、反对其对巴民族权力机构各项权力的限制及对当地民众日常生活的干预，另一方面又以以色列依然间接控制加沙为由，主张以方的军事占领并未结束，要求其承担占领方法律义务。总之，以色列欲在有效控制门槛之下尽可能多地控制加沙同时完全摆脱占领法约束，巴勒斯坦则要在有效控制门槛之上尽可能限制以色列权力却要求其承担全部占领方义务，而“有效控制”这一门槛如何划定并无统一标准，任由各方自行解释；是否跨越了“有效控制”的门槛亦无独立法律适用机构监督判断，任由各方相互指责。可见，条约约文对占领状态判断标准未予明确规定，及其背后隐藏的立法模式的对立化二元标准，导致了现有占领法律制度难以直接适用于加沙地带。三、走出困境:部分适用占领法，补充适用国际人权法(一)部分适用占领法面对这一困境，笔者认为，应在把握占领法精神实质的基础上，透过条约约文字面含义，依据客观发展需要灵活适用。军事占领法律制度作为现代武装冲突法的一个重要分支，其精神实质是在军事占领这一特殊时期通过协调“军事必要”与“人道需求”二者间矛盾，限制占领方权力过度运用，保障被占领土上居民人道需求，以达到减轻战争灾难，避免不必要痛苦的目的。对于加沙这一特定情形同样应遵循占领法主旨，在认可以色列军事必要的同时要求其承担与对加沙“实际控制程度”相符的占领方法律义务。前已述及，以色列间接或部分地控制着加沙，造成了似是而非的占领状态。若判定以色列在法律上不再占领加沙、不需对加沙承担任何占领方法律义务，将对当地民众产生不利影响，因这样的话以色列在经济、军事和政治等方面依然钳制着巴勒斯坦地方当局，影响着加沙民众日常生活，却不需对此造成的人道困境承担责任；若判定以色列依然占领加沙，要求其承担全部的占领方法律义务，又会使以色列面临尴尬境地，因以军已撤离加沙，确实无力履行确保公共秩序和安全等法律义务，若为履行全部占领法义务而重新进驻加沙，不仅本末倒置，还定会遭到加沙民众的反对。比较而言，更为可行的做法是灵活运用占领法，寻求“军事必要”与“人道需求”间的平衡，即要求以色列承担与其对加沙“实际控制程度”相符的占领方法律义务。具体来说，鉴于以军已撤离加沙，以占领军实际驻守被占领土为前提的占领法规则如占领方须尽力采取一切措施在可能范围内恢复和确保公共秩序和安全，可不予适用。但对于因以色列间接控制所造成的人道困境，如严格限制出口物资及人员流动造成失业率上升以致半数以上人口生活在贫困线以下，限制进口造成食品、药物等生活必需品紧缺，限制电力供应造成公共部门难以正常运转等情势，以方应承担相应的占领方义务，履行“被保护人需受人道待遇”、“如占领地全部或部分居民之给养不足时，占领国应同意救济该项居民之计划，并对该项计划使用力所能及之一切方法予以便利”等法律义务；对于以军通过航空器发出的声震威吓、骚扰加沙居民的做法，应立即停止，因依照占领法，“集体惩罚及一切恫吓恐怖手段，均所禁止”。其实，变通或部分适用占领法在《日内瓦第四公约》第6条第3款中已有所体现。依照该款，军事行动全面结束一年后，占领法将终止适用，但是若占领国在占领地内依然行使一定的政府职权，则在其职权范围内依然受公约相关条款约束。这显然是要求占领方承担与其对被占领土“实际控制程度”相符的法律义务。在贾比尔·巴苏尼·艾哈迈德等诉以色列总理与国防部长一案判决中，以色列高等法院亦承认以方撤军后依然对加沙民众负有一定的责任，认为该责任源于以色列对加沙边境口岸的控制和以色列长期军事统治造成的加沙地带对其电力资源的完全依赖，但法院同时认为，其承担的是道义责任而非实体法义务。这一表态意味着以色列单方面拥有自由裁量权，即使拒绝承担相关责任也只受舆论压力、道义谴责而不需承担法律责任。通过前述分析，从法律上厘清这一问题，明确以色列承担的不仅是道义责任更是“占领方”法律义务，对于保障加沙境内居民的“人道需求”，显然具有重要现实意义。(二)补充适用国际人权法要求以色列承担与其对加沙“实际控制程度”相符的占领方法律义务，即“部分适用占领法”，在理论上具有指导作用，在实践中却可能面临困难。因国际社会欠缺独立的法律解释与适用机构，具体应适用哪些规则、如何适用，容易引发各方争议。笔者认为更宜将“部分适用占领法”作为一项法律原则起方向性指导作用，在法律规则的具体适用上还应以国际人权法作为补充。二战后发展而来的国际人权法是对二战期间法西斯集权统治和轴心国军队暴行的“反应”，目的是确保个人免受政府专横行为影响。随之不断发展，当前的适用范围已在时间上扩展至武装冲突期间，空间上不再局限于一国领土而延伸至国家有效控制之处。因而军事占领期间将国际人权法适用于被占领土，得到了国际社会普遍认可和国际实践的广泛支持。在阿富汗、伊拉克和前南斯拉夫的武装冲突和军事占领期间，违反国际人权法的行为遭到普遍谴责；1991年，联合国关于被伊拉克占领的科威特问题特别报告员曾就伊拉克在科威特尊重或违反人权情况提交专门报告；同样，针对以色列对巴勒斯坦领土的军事占领，联合国多次对被占领土上人权状况展开调查，向联合国大会或经社理事会提交特别报告。值得注意的是，国际人权法适用于加沙须受到限制。首先，要受“克减条款”的限制。国际人权法主要适用于和平时期，用来规范正常情形下的政府行为，而当前以色列间接控制的加沙双方政治力量对峙、当地民众民族情绪强烈，既不属于“和平时期”，调整的亦非“政府与本国公民间关系”，因而可适用的只是那些在任何情形下都应得到保护的不可克减的基本人权，对于在社会紧急状态和战争局势下国家难以履行的人权法义务应予克减，不得强作要求。其次，要受包括占领法在内的国际人道法的限制。虽然二者的主旨均是保障最基本的人道待遇和人格尊严，但与国际人权法相比，国际人道法专为武装冲突情形制定，在尽量满足冲突受难者“人道需求”的同时，还顾及了冲突方的“军事必要”，是军事利益与在武装冲突的具体危险中尽可能保护人类这一人道考虑间达成的妥协，当属特别法。作为应对特殊情形的变通规定，国际人道法具有优先适用性，可作为违反国际人权法规定的正当理由。在以上限制之范围内，适用国际人权法可对占领法起到补充、阐释作用。就二者间关系而言，占领法对被占领土上居民的人道保护可看作是国际人权法在军事占领这一特定情形下的具体适用，其作为特别法需在国际人权法这一一般法背景下予以阐释(2)；从内容上来看，国际人权法内容更为丰富，对基本人权有着详尽规定，并有大量判例法支撑，可对占领法规则起到强化与阐明作用，进而指导以色列切实为加沙民众提供基本人道保障。以对被占领土上被控犯有刑事罪行的人提供法律保护为例，《日内瓦第四公约》第71条要求“占领国之主管法庭非经合法审判不得宣告判决”，但何为“合法审判”公约未做解释。而属于国际人权法的《公民权利和政治权利国际公约》及一些区域性人权公约对“合法审判”有着较为详尽的规定，这些规定包括:由独立、公正和正规组织的法庭进行审判；无罪推定；告知被控犯罪的性质与原因；必要的辩护权利和手段；告知被判罪人以可利用的救济方法及其时限等。同时国际人权法还通过判例对这些基本保证做了阐释，如联合国人权委员会在巴阿蒙德诉赤道几内亚(Bahamondev.EquatorialGuinea)案、欧洲人权法院在芬德利诉英国(Findlayv.UK)案中均认为，为独立起见法院应当能够独立于政府任何其他部门尤其是行政部门行使职权；联合国人权委员会在卡尔图宁诉芬兰(Karttunenv.Finland)案中认为，为公正起见组成法院的法官不得对于其审判的案件抱有成见，也不得以有利于一方利益的方式行事。可见，国际人权法的适用可起到很好的补充、阐释作用。总之，在部分适用占领法于加沙的同时补充适用国际人权法，既有必要性又具可行性。（保留所有权利，转载请注明作者和“制度开门”。注释从略，资料来源梁洁：《论占领法律制度适用于加沙的困境与出路》，《河北法学》2013年第11期)
