【基本案情】

山东某工程公司与注册于印度尼西亚的某公司签订《印尼KALBAR-12x100MW（Net）电站锅炉、汽轮机安装A标段项目合同》，要求印度尼西亚某公司出具独立保函。印度尼西亚某公司作为申请人，被告山东某融资担保公司作为担保人向山东某工程公司出具《履约保函》。印度尼西亚某公司在合同履行中发生违约，山东某工程公司向被告山东某融资担保公司发出《索赔通知书》及《履约保函》正本原件，要求被告山东某融资担保公司按照独立保函的规定赔付《履约保函》项下款项。

【法院裁判】

山东省青岛市中级人民法院于2021年12月27日作出(2021)鲁02民初182号民事判决：驳回原告山东某工程有限公司的诉讼请求。一审判决后，双方当事人均未上诉，该判决已经发生法律效力。

【裁判理由】

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

根据中国银行保险监督管理委员会的规定，非银行金融机构包括：经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。

本案被告系由山东省地方金融监管局批准成立的融资担保公司，不属于上述非银行金融机构。即被告作为融资担保公司既不属于银行业金融机构，也不属于非银行金融机构，不具备开立独立保函的主体资格，其开立的“见索即付”性质的履约保函不具备独立担保的法律效力，而只能构成从属性担保。故原告坚持按照独立保函主张权利的诉讼请求予以驳回。

【律师评析】

独立保函是顺应现代市场经济条件的金融创新，但法律法规对独立保函的开立主体有严格限制。银行或者中国银行保险监督管理委员会批准设立的非银行金融机构可以开立独立保函。在实务中，开立独立保函的主体通常有三类，一类是商业银行，一类是保险公司，一类是融资担保公司。对于商业银行作为开具独立保函的主体自然没有争议，保险公司作为银保监会监管的保险公司，一般认为属于非银行金融机构，是独立保函的适格开立主体。

独立性是独立保函的最大特点，接受独立保函的商事主体，有权主张开立方无条件地地见索即付，而排除基础法律纠纷抗辩，如金融机构不能以不存在串通投标行为拒不付款，受益人也正是基于对独立保函这一特性的信赖，才接受其作为现金形式的替代。

随着我国经济的发展，社会对于独立保函的需求与日俱增，最高人民法院独立保函司法解释正式认可了独立保函可以在国内使用，但将开立主体严格限制在银行或非银行金融机构。金融属于特许经营业务，从事金融业务均应取得金融监管部门的批准，并在审批范围内开展业务。我国对金融业实行分业监管原则，由国家金融监督管理总局监管银行、保险公司，由证监会监管证券基金及期货业金融机构，由地方金融监管局监管地方金融组织。一般认为，银行除商业银行外，还包括政策性银行、开发性银行、农村金融机构。而非银行金融机构则包括受国家金融监督管理总局监管的保险类机构、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、消费金融公司以及受证监会监管的证券、期货、基金等金融机构。

对于地方金融组织能否开立独立保函则存在较大的分歧。

有一种观点认为，根据《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围的批复》（法释{2020}27号），包括融资担保公司在内的七类地方金融组织属于经金融监管部门批准设立的金融机构，也享受金融机构待遇，不适用民间借贷4倍LPR的利率标准上限限制。但也有观点认为，上述批复本身存在较大争议，而且出台时间在2020年，不能够倒推适用于2016年制定的独立保函司法解释，而且也没有依据证明独立保函司法解释制定时的立法原意包括了地方金融组织，从维护司法政策的延续性和稳定性出发，不宜认定担保公司属于适格的独立保函开立主体。

地方金融组织一般由地方政府审批、颁发金融业务经营许可证并负责管理，展业范围一般也局限在审批单位的行政管辖范围之内。就讼争的工程招投标业务为例，国务院《融资担保公司监督管理条例》等行政规章明确规定，经营稳健、财务状况良好的融资担保公司可以经营投标担保、工程履约担保等非融资担保业务。故另一种观点认为，担保公司的担保保函同样符合独立保函的形式要件和实质要件，应受自身列明独立保函内容的约束。由此发生的纠纷，同样适用最高院独立保函司法解释。

例如，在厦门湖里建发城建集团有限公司、福建金海峡融资担保有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书【（2021）闽0206民初10442号】中，法院认为福建金海峡融资担保有限公司开立的案涉保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。

上述案例中的法院即为采纳了第一种观点。