前言

新《公司法》将于2024年7月1日实施，此次公司法的修订属于重大修订，相比2018版公司法，新增和修改了约80%的条文，实质性修改了约55%。

本次修法突显五大立(修)法意图：

一、强化股东（投资者）利益保护

二、整肃公司运作合法合规性

三、杜绝和堵塞各种各样的公司资本作恶

四、强化公司制度的先进性与竞争力

五、强化公司治理主体的责任与功能

在这五大立法意图的推动下，董监高责任更加具体，可纳入任职资格与履职指南，可管理，可评价，可追责。

其必然对股东、管理者、公司、债权人等产生深远影响。

新公司法使得董事会职能进一步突出，推动董事会中心主义的形成。

新法在删减旧法股东会部分经营性法定职权（经营和投资）的同时，明确保留了董事会决定经营计划和投资方案的法定职权，新法还明确了股东会可将发债的决定权授予董事会、股份公司董事会还可被授予发行部分股份（第152条）的权力。强化董事责任，在关联交易、维护资本充实、故意或重大过失、损害公司和股东利益的行为上进行规范。

第67条股东会的职权规定中，删除了“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项。前者修改为由董事会行使。后者公司可自行决定由股东会或董事会行使。

董事会职权主要落实“企业董事会中长期发展决策权、经理层成员选聘权、经理层成员业绩考核权、经理层成员薪酬管理权、职工工资分配管理权、重大财务事项管理权等职权。” 。一句话，董事会权力从主执行权升级到若干事项决定权，鼓励其权力扩张。进一步突出了董事会在公司治理中的地位。

同时，新法涉及董事相关条款有59条，其中董事有如下十四项权力：

1. 按照公司章程的规定担任公司的法定代表人。2. 担任法定代表人的董事有权代表公司执行公司事务，并由公司承受相应的法律后果。

3. 有限责任公司三分之一以上的董事有权提议召开临时股东会会议。

4. 股份有限公司三分之一以上的董事有权提议召开临时董事会会议。

5. 股份有限公司董事会召开会议前，董事有权获得会议通知。

6. 出席董事会会议并行使表决权。

7. 股份有限公司董事有权书面委托其他董事代为出席董事会会议。

8. 参加董事会设置的委员会，其中如担任董事会审计委员会成员，通过审计委员会行使监事会的职权。

9. 任期届满，可以连选连任。任期届满前被无正当理由解任的，有权要求公司予以赔偿。

10. 担任董事长或副董事长，召集和主持董事会会议。

11.董事长、副董事长不能履行或不履行召集和主持董事会会议职务的，过半数的董事有权共同推举一名董事召集和主持。

12.在不设董事会的公司中依法行使董事会的职权。

13.兼任公司经理。

14.股份有限公司董事长、副董事长的选举权和被选举权。

但本文还是要把眼光放在董事在新法，在董事会中心主义，治理的风险与追责越来越凸显的背景下，其履职风险以及如何应对方面。

第一部分 董事的二十八项履职风险

一、对公司负有忠实义务。违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。

新公司法第一百八十条第一款：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

新公司法第一百八十六条：董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

履职风险：忠实义务的核心是忠人之事，不能把自己的利益，角色，价值取向凌驾于公司或其背后股东（出资人，控股股东）利益之上。要完全，充分，积极的履行股东的委托与责任，不仅要程序到位，更要履职态度，履职创新，履职积极性到位。

若干公司的董事打心底里认为董事会就是个橡皮图章，从不也不想深入，认真履职。更不要说千方百计争取股东价值最大化，董事会治理体系高科学化，董事会决策与远见能力高竞争力化。

二、对公司负有勤勉义务。

新公司法第一百八十条第二款：董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

履职风险：勤勉义务的核心是积极主动，以自身作为，推动治理相关制度的有效实施，甚至以自身的责任心去积极发现制度与运作缺陷，以自身履职行为去拾遗补缺，填补漏洞。

以外派董事为例，君不见少外派董事居然敢于在子公司董事会上自行决策，顶多是象征性告知（更像是通知）一下出资人董事会决议事项，主要是凭着自己的感觉在董事会上表达自己的好恶。如果母公司责任他，他会很委屈的说“一片冰心在玉壶”。可是他完全不知道作为派出董事，就是要设身处地，积极主动的在董事会，在董事会之外，努力争取出资人利益最大化，风险最小化。

三、不得侵占公司财产、挪用公司资金。不得将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储。不得利用职权贿赂或者收受其他非法收入。不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。不得擅自披露公司秘密。

新公司法第一百八十一条：董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金。（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入。

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有。（五）擅自披露公司秘密。

履职风险：董事最接近各种利益，也具有各种违法违规的便利性，管好董事就等于是管好了公司的一大半。所以本次新法的视野从全球普适的大股东有罪推定走向董事侵权与违法高发视野，并对董事可能的损公肥私，损其他股东利益以利自身，损背后出资股东利益肥自己履职侵占利益等违法违规行为进行重点管制。

四、担任法定代表人的董事应当接受公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制。

新公司法第十一条第二款：公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。

履职风险：首先此次新法扩大了法定代表人的选任范围，即由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任，那些不参与公司日常经营管理的人，不能担任公司的法定代表人，这也防止实际控制人通过指使他人“挂名”法定代表人方式逃避应承担的法律责任。

同时，原《公司法》只规定在公司章程中需要体现公司的法定代表人，但新《公司法》要求公司章程应当载明公司法定代表人的产生、变更办法，更加侧重于法定代表人产生及变更的合法、合规性问题。

如果相对方善意，即不知道或者不应当知道法定代表人超越权限履职，则法人代表缔约等履职行为成立，其法律后果由公司承受；除非相对方并非善意，明知或应当知道法定代表人超越职权范围，则法律后果不应由公司承受，但是如果公司有过错的，仍需承担缔约过失责任。

五、不得利用关联关系损害公司利益。给公司造成损失的，需承担赔偿责任。

新公司法第二十二条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

履职风险：还是那句话，董事离公司的核心利益太近，太便利，董事背后的控股股东，实际控制人等等都可以通过董事签订各种合约，推动各种内部交易，乃至内幕交易，通过各种决议，聘用或解聘管理者及治理所需中介机构。

但这些行为将会严重损害公司利益，其他股东利益。

新法修订有个格外突出的内涵——保护投资者，无论有限，合伙，股份或其他类型主体，只要有投资者，就要格外珍视投资者利益，只有这样一国的社会投资才会纷纷进入市场，市场才会被激活。

损害公司利益这个调门拉的这么高，可以想见未来围绕着中心股东利益，围绕公司利益受损的各种诉讼将会进入到高发期，但每当这种时刻就是一国经济发展的上行期的到来。

这里面的风险就是一旦利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，公司会向董事追偿。

在下列八种情形下，董监高因该种行为所获得的收益应归公司所有，董监高应返还给公司。

1. 侵占公司财产、挪用公司资金；

2. 私存公款

3. 利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

4. 接受他人与公司交易的佣金归为己有；

5. 擅自披露公司秘密；

6. 擅自直接或者间接自我交易；

7. 擅自谋取属于公司的商业机会；

8. 擅自同业竞争

进一步引证刑法——为亲友非法牟利罪（刑法第一百六十六条）

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：

将公司盈利业务交亲友直接或间接经营；

与亲友或其控制实体高进低出进行交易；

向亲友或其控制实体采购性价比不符的劣质商品服务。

上述行为只要给公司造成10万元以上的损失的，即可能被刑事追诉。

进一步引证刑法徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（刑法第一百六十九条）

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：

徇私舞弊；

将公司、企业资产低价折股或者低价出售。

上述行为只要给公司、企业造成30万元以上的损失的，即可能被刑事追诉。

进一步引证刑法——背信损害上市公司利益罪（刑法第一百六十九条）

上市公司的董监高控股股东或者实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用控制关系或职务便利，直接或间接操纵上市公司从事损害上市公司利益的下述行为：

无偿占用上市公司资金/资产；

以明显不公平的条件与上市公司进行交易；

非真实交易输出上市公司资产；

非审慎合理对外担保；

恶意放弃债权承担债务；

致使公司股票、公司债券等被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的。

上述行为只要造成上市公司直接经济损失达到150万元以上，即可能被刑事追诉。

六、董事或其关联人与本公司订立合同或进行交易，该董事负有向董事会或股东会报告义务，并按规经董事会或股东会决议通过。

新公司法第一百八十二条：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

履职风险：董事及其关联人一旦要与公司订立合同或进行交易，就意味着可能出现利益输送，利益攫取或不正当交易。新法力推将此类交易放到阳光下，正规程序下消毒。一方面这种交易堵不如疏，另一方面，这类交易中还是有正当的，有价值的，能带来公司利益，促进公司效益提升的良性交易，需要为之正名。

董事要特别注意，如果自身是交易的相关方，要给外注重合规性。

如果是交易的审核者，要格外注意正当程序，利益，性价比之后可能隐藏的不当利益。要深挖，要客观，要深入剖析。

七、督促董事会及时履行催缴出资义务，避免给公司造成损失。对董事会未及时履行催缴出资义务负有责任的董事应当对由此给公司造成的损失承担赔偿责任。

新公司法第五十一条：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。第一百零七条：本法第四十四条、第四十九条第三款、第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定，适用于股份有限公司。

履职风险：出资不实不到位拖缴欠缴等情形，一定会导致后面的风险承担不实，利益捆绑不实。对于该股东而言这个公司是他随时可以放弃的一艘船。如果大量出现出资不实，则会引发更大的社会风险。所以董事要高度重视出资不实不到位，积极履行催缴义务，有风险同担，有利益共享，不允许责任与风险漏洞。保障所有股东出资与履责的积极性。

因种种原因，股东未能缴纳出资，并造成公司损失的，理论上全体董事都应负责，在提请，追缴，督促过程中积极作为的董事，责任相对较小。

注意其中的几个履职点：

1. 查阅公司章程中有关股东出资额、出资方式和出资期限方面规定。

2. 查询各股东出资的银行流水、审计报告；

3. 了解股东应缴出资额的到位情况和最后缴纳期限；

4. 查询非货币出资的财产转移过户文书、相应资产评估报告等。

5. 了解股东真实出资状况及剩余应出资情况；

6. 在股东实缴出资后检查出资真实和足额等情况，并保留工作记录备查

7. 在出资期限届满前书面催促股东足额实缴出资；

八、任期届满或辞任导致董事会成员低于法定人数，在改选出的董事就任前，仍应当继续履行董事职务。

新公司法第七十条第二款：董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。第七十条第三款：董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。第一百二十条第二款：本法第六十七条、第六十八条第一款、第七十条、第七十一条的规定，适用于股份有限公司。

履职风险：既要避免董事会停摆，又要督促董事善始善终，避免特殊时刻跳船，利用公司停摆掩藏各种违法违规行为。

这种情况下，公司应该尽快进行改选，填补空缺的董事会席位，以确保公司治理结构稳定和正常运营。如果公司怠于改选，或将导致公司治理结构不稳定，影响公司的经营和发展。

九、不得兼任监事。并接受监事会对其执行职务的行为进行监督。接受监事会对其有损公司利益的行为进行纠正。按照监事会的要求提交执行职务的报告。如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或监事行使职权。

新公司法第七十六条第四款：董事、高级管理人员不得兼任监事。第一百三十条第四款：董事、高级管理人员不得兼任监事。

新公司法第七十八条第二项：监事会行使下列职权：（二）对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议。（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。

第一百三十一条第一款：本法第七十八条至第八十条的规定，适用于股份有限公司监事会。

第一百三十一条第一款：本法第七十八条至第八十条的规定，适用于股份有限公司监事会。

新公司法第八十条第一款：监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。第一百三十一条第一款：本法第七十八条至第八十条的规定，适用于股份有限公司监事会。

履职风险：新公司法这次态度特别飒爽，要么不要设立监事会，要么设立监事会之后要四到位：权力到位，履职到位，质询到位，监督到位。

董事如何在这种监事会，监事积极履职的制衡环境下工作，这，是一个问题。

十、股份有限公司董事会审计委员会的过半数成员不得担任董事以外的职务以及与公司存在可能影响其独立客观判断的关系。

新公司法第一百二十一条第二款：审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

履职风险：其核心追求就是保障审计委员会的独立性，可发挥独立的监督，质询，制衡作用。

十一、上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。

新公司法第一百三十九条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。

履职风险：这是一个强合规条款，将董事相关利益与公司的各种决议事项之间的关系阳光化，受监督，受审视。

同样，涉事董事要注意合规。

参与审核的董事招子要放亮，要穿透，深入的看待这类交易。不要先入为主的带上有色眼镜，但也要更加审慎的对待这类事项。

十二、关联关系的董事应当对董事会的相关决议回避表决。

新公司法第一百三十九条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。

新公司法第一百八十五条：董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

履职风险：这个条款就是把董事可能与公司发生关联交易及涉及利益的合同，交易的可能性进一步进行堵塞，干脆从根子上去除了由关联关系的董事需要回避。

如果公司没有发现这里面的关联关系，董事自己应根据忠实义务进行报告。

否则由此引发的损失，是会被公司及其他股东追偿的。

十三、持有本公司股份的股份有限公司董事负有向公司申报的义务，并遵守公司法及公司章程有关其转让股份的限制性规定。

新公司法第一百六十条第二款：公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

履职风险：进一步遏制董事利用知情权进行违规的各种建增持。同时也进一步在公司法层面就持股锁定期进行强化，以及杜绝在内幕交易的特殊时刻离职后大举抛售等恶性行为。

还赋予了章程可以对董监高转让其所持本公司股份做出限制性规定的“特殊规则制定权”。

十四、国企董事未经批准不得在其他公司或经济组织兼职。

新公司法第一百七十五条国有独资公司的董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

履职风险：这种兼职，很有可能带来控股股东与相关公司在处理财务，资产，债务，风险，税务时的角色与职务冲突，利益冲突。

当然经过履行出资人职责的机构批准后，可在其他公司或组织兼职。

十五、不得违规利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。

新公司法第一百八十三条董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

履职风险：1，这里面最大的风险是这类商业机会的获得是否影响公平与信誉。其2，该行为的报告与批准是否经得起检验。3，即使因公司不能利用该商业机会，该机会是否一定要在董监高及其利益关联着范围内配置。4，该机会被配置是否形成了公允的兑价。

十六、对公司负有竞业禁止义务。

新公司法第一百八十四条：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

履职风险：这次公司法修法最大的意图就是在中华民族复兴的伟大时刻，要最大程度的团结一切力量，所以塑造为投资者负责，保护投资者利益的社会环境与公司法就成了一个重要追求。

这就要求董事要清醒，一旦出现竞业禁止风险，要主动，积极向董事会或股东会报告，除非得到审批，否则不能展开此类操作。

进一步引证刑法——非法经营同类营业罪（刑法第一百六十五条）

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：

董监高实控人违反法律和行政法规的规定；

自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业；

给公司、企业造成重大损失。

上述行为只要行为人获取非法利益数额巨大达10万元以上的，即可能被刑事追诉。

十七、应股东会的要求列席股东会会议并接受质询。

新公司法第一百八十七条：股东会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

履职风险：董事需五个核心事项——1，了解公司经营管理，2，了解董事会近期所做决策及其落实情况。3，了解公司风险及经营中存在的问题。4，需了解股东所关切的投资收益，资产，负债，风险等关键指标。5，了解近期经营中的重点问题与特殊事件。

同时，还需站在股东焦急，担心风险，深怕信息不对称的立场上，设身处地的为股东的重大关切提供解决思路，提供自己的建议和意见，提供自己的调研与观察结果。协助股东更好的理解问题，就解决问题的思路达成共识。

同时，需要记得不要过于突出自己，要凸显董事会的团结协作，让股东不仅高度认可自己，还要让股东高度认同本届董事会的集体努力。

十八、公司依法解散的，董事负有及时清算义务。未及时履行清算义务，给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

新公司法第二百三十二条：公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

新公司法第二百三十八条第一款：清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务

履职风险：及时清算，按照章程约定及特殊规定，合规清算，资产，债务分偿。合理处理各种债权人与股东的清偿次序。

未能及时清算引发的资产流失，债务确权不充分，被其他债权人抢先诉讼清偿等等风险，向履职不到位的董事追偿。

这里有个特别之处，一是清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。需要引起董事的注意。

要认真厘清自身在清算过程中的透明，无利益关联，无关联交易的自我检查与报告义务。

还要认真尽职尽责，把握债务，资产，风险，把握清算的程序与法规，主动，尽职，专业，最大程度为公司，债权人，其他利益相关者负责。

进一步引证刑法——隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪（刑法第一百六十二条）

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：

董监高实控人等对公司清算义务的董事和担任清算组成员的董监高等以及公司负责人；

在清算工作中隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告；或违令隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的。

上述行为只要隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及金额在50万元以上，或涉及违令抗拒行为的，即可能被刑事追诉。

妨害清算罪（刑法第一百六十二条）

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为：

①董监高实控人等对公司清算义务的董事和担任清算组成员的董监高等以及公司负责人；②在清算工作中隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产。

上述行为只要隐匿财产、虚伪记载或违规分配的财产价值达50万元以上；或造成债权人损失达10万以上；或虽未达到上述数额标准，但导致职工工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿造成恶劣社会影响的，即可能被刑事追诉。

十九、担任法定代表人的董事因过错执行职务致害他人，公司担责后可以向其追偿。

新公司法第十一条第三款：法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

履职风险：法定代表人执行职务带来的诉讼由公司承担，但是，因其个人过错执行职务致害他人，公司担责后可向法人追偿，法人代表不再是免罪金牌。

二十、对股东抽逃出资负有责任的董事应当对由此给公司造成的损失与该股东承担连带赔偿责任。公司违法减资给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

新公司法第五十三条：公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。第一百零七条：本法第四十四条、第四十九条第三款、第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定，适用于股份有限公司。

新公司法第二百二十六条：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

履职风险：股东出资后，利用各种手法实质上构成抽逃出资（包括违规分配利润等情形），理论上所有董事都负有责任，其中积极追查此事，减小或挽回部分损失的董事责任相对较小。

把握三个履职点：

1. 勤查财务报表，关注股东的长期大额挂账并催促归还、关注流出资金的交易真实性、特别关注同一或相邻时间内等额资金的进出；

2. 对怀疑为虚假交易的要求当事方补充交易证据以鉴真伪，必要时拒绝审批相应的资金支付；

3. 聘请审计机构和律师就可疑注资，资金输出，利润分配等事宜出具专业意见等。

同样公司违法减资造成的是履行经营能力的不足和承担风险能力的不足，公司授信和积累信用，积累相关利益者信赖的基础是公司的注册资本，一旦违法减资，在利益相关者不知情的前提下，个别股东可以将风险留在公司内，将资本乃至其他资源转移到其他经营主体中去，造成掏空该公司。

把责任压实到承担相关责任的董监高，可以很大程度上杜绝这种资本作恶，股东作恶。

二十一、董事会的决议违法违规造成公司严重损失的，参与决议并投赞成票的董事应当承担赔偿责任。

新公司法第一百二十五条第二款：董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

履职风险：触发该条款有三个要项，一是该决策履行了董事会程序并形成了记录和决议，二是决议是违法违规的，三是决议的执行造成严重损失。

在这种情况下，参与决议并投赞成票的董事应承担赔偿责任。

但这个条款也有个副作用，那就是很多公司的专家，教授型外部董事会，包括不担任除董事外其他职务的纯董事，还有很多集团公司派到子公司的外部董事都是原各种岗位高管在临退休前最后一站干外部董事会， 都抱着多一事不如少一事，不做不错的理念，在各种决策时，干脆一否到底，极端情况下，一次董事会过会多个投资项目，却连一个都通过不了，何也？董事卸责而已。

新加坡淡马锡的做法是，每年对淡马锡所投资各个子孙公司的董事会绩效，及董事会绩效进行评价。

董事绩效评价主要是针对履职过程中做了哪些调研，做了哪些现场工作，如何介入到业务，投了哪些反对票，赞成票，依据是什么，决议实施的效果如何。

那些好大喜功，忽视风险的董事要被追责和弹劾。

同样，那些逡巡不前，回避风险，在成功项目里面一味反对的董事也同样要被追责和弹劾。

二十二、公司违规为他人取得本公司或其母公司的股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

新公司法第一百六十三条：公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

履职风险：原则上不得为他人购股（无论是本公司还是母公司）提供非法便利，无论是财务赠与，借款，担保以及其他形式的财务资助。

用公司的财务资助取得公司股份，相当于公司把自己非法贱卖给个人，并借钱给个人，不仅构成购股资金的不合法，也给各种打着“股权激励”旗号的利益转移，违法转移资产，违法掏空公司给与了各种便利。

可以看得出，新法内涵的防微杜渐，堵塞违法通道特征十分明显。

二十三、出现法定不得担任公司董事的情形的，公司应当解除其职务。

新公司法第一百七十八条第一款：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。第一百七十八条第三款：董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

履职风险：这个条款的本质就是提高董事任职资格门槛，严惩管理者犯罪，惩罚核心经营责任承担者，构筑一个为投资者利益负责。如果投资者利益受损，相关责任人必须付出代价的，鼓励社会资本积极出资的整体社会氛围。

只是董事责任很大。

因产业，环境，法规等因素的变化而破产清算的企业负责人，理论上应得到谅解，毕竟是不可抗力造成的后果。

二十四、违法违规执行职务造成公司损失的，应当承担赔偿责任。

新公司法第一百八十八条：董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

履职风险：同样，触发要项是，1，执行职务，2，违反法律，行政法规或公司章程的规定。3，造成公司损失。在这三种情况下董监高需要承担赔偿责任。

这里面的关键其实是第2项，违反法律，行政法规或公司章程的规定。

所以各界都在是董事履职的法律法规知晓及理解门槛提高了。承担赔偿责任的面和场景更多样化了。

董事如何处之？

君不语，春风亦不语。

二十五、违法违规损害股东利益的，应当承担赔偿责任。

新公司法第一百九十条：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

履职风险：上一条是给公司造成损失的，这一条是给股东造成利益损害的。

注意公司造成损失的，不一定会造成所有股东利益损害。

公司损失，进一步传导到股东层面，有均摊损失，也有损失的不均衡分布，有的股东损失大，有的损失小。更有特殊情况下，有的股东居然由此获利，相对应就有股东会产生大额严重损失。

受到损害的股东可以向人民法院提起诉讼，向责任人追偿。

此时，履职过程中的行为痕迹就很重要了。董事怎么证明这些损失与自己无关或弱关联，并进一步证明自己曾有异议就变得很重要

二十六、执行职务造成他人损害且存在故意或重大过失的，应当承担赔偿责任。

新公司法第一百九十一条：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

履职风险：这里的关键是存在故意或重大过失。所以履职的规范，程序的公开，避免重大过失的发生，闲时积极排查风险，建章立制，忙时危机时注意及时控制损失，反散风险

二十七、受公司控股股东、实际控制人指示损害公司或股东利益的，应当与该控股股东、实际控制人承担连带责任。

新公司法第一百九十二条：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

履职风险：不仅惩罚影子董事，实质董事，还进一步惩罚受其控制的董事，高管，要求其承担连带责任。

这么多追责，连带责任，其本质不是为了把诸多董监高的资产罚没，甚至被追究各种民事，刑事责任。

其本质是想造就一个不能违法违规，不敢违法违规，没有便利性违法违规，违规为贵没人配合，很容易被追究的战战兢兢，如履薄冰的，负责任的，严肃的经营氛围。

二十八、公司违法分配利润给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

新公司法第二百一十一条：公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

履职风险：违规分配利润，会直接损害公司利益，债权人利益。

违法分配利润是对公司资产的侵蚀行为，将损害公司及其债权人利益。

1. 公司在向股东分配利润前未依法缴税、弥补亏损及提前公积金；

2. 公司在出现亏损的情况下，虚构利润向股东分配。此情形可能构成抽逃出资。

3. 在未依法改变分配利润的原则性规定的情形下，超过股东出资比例或持股比例分配。这一情形很可能同时损坏了公司利益和部分股东的利益。

4. 公司不能偿还到期债务情况下分配利润

5. 公司总资产小于总负债及股东优先权所需要的金额之和不能进行分配等情况下分配利润

6. 经简易减资，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50%前向股东分配利润。

7. 公司长年有盈余但仍不分配或分配很少的利润：这会损害到小股东的利益，因此也需要追究相应的法律责任。

8. 对于违法分配利润的情形，有必要作程序性违法和内容违法的区分。只是分配利润的程序违法，公司若能及时补正程序瑕疵，并不必然构成违法分配。

9. 股东获得违法分配的利润，应当将违反规定分配的利润退还公司，并赔偿给公司造成的损失（如资金占用费）。

10. 董监高因为负有勤勉义务，对公司违法分配利润负有责任的董监高，也应当承担赔偿责任。

第二部分 董事履职风险的应对

1、完善公司章程和公司制度，明确董监高职责权限范围和履职流程

公司应通过公司章程，议事规则，相应的规章制度对董监高的职责权限范围以及履行职务的责任，权力，流程予以明确，以此降低因权责不清导致的履职风险。

也给董监高履职提供可行的依据，客观的判断标准。

要经常排雷，把同行公司董监高履职失误导致的各种追责事件进行收集，分析其在章程和制度上的缺失，对自身章程与议事规则，制度的改进其一个对标作用。

2、履职守法合规

“董监高”在公司的日常经营和管理活动中要遵守相应法律法规，积极全面履行法定职责和法定义务，勤勉尽职，决策审慎，避免违法违规风险。

至少要避免主观故意违法违规，造成损失后要积极作为，力争减少或挽回部分损失。

3、履职留痕

日常履职，应做好记录，保留行为依据，尤其是对于某项决议持反对意见或者同意意见的，须记录在决议文件中。

在履行各种报告义务时，务必充分，深入，客观。

在接受监事会质询时，在向监事会，股东会报告时，务求充分，完整。深入，讲清楚自身的责任与履职。

4、投保责任保险

新《公司法》193条明确规定，“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容”。这能董事能大胆决策，减少潜在的法律风险的影响，同时也有助于维护公司的长期利益。

5、董监高实控人的风险应对

1. 针对归入主张或公司/债权人索赔主张的应对。

紧扣忠实勤勉核心要义；针对董监高的诉讼，都指向董监高未尽到忠实勤勉义务，需围绕“不与公司争利”（即忠实）和“尽力为公司利益最大化”（即勤勉）的目的要求进行论证。

2. 针对刑事追诉的应对

紧紧围绕是否存在关联交易；关联交易是否公允；对公司/债权人是否实际产生损失；本人是否是公司的真实董监高，还是只是影子董监高；或本人并非公司直接责任人或负责人身份等。本人是否具有主观故意和重大过失等方面来应对。

【全文完】

图源：视觉中国

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