【基本案情】

2013年11月27日，H银行上海分行与林某1签订了《个人贷款借款合同》和《最高额抵押合同》。《个人贷款借款合同》约定，林某1向H银行上海分行借款560万元，借款期限1年。《最高额抵押合同》约定，林某1以其自有的房产为上述债务提供抵押担保。同日，H银行上海分行与林某1就上述两份合同办理了公证，并由上海市东方公证处出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。同时，为担保主借款合同的履行，刘某某、马某某、林某某向H银行上海分行出具了《共同还款承诺书》，承诺对林某1的上述贷款债务承担连带的共同还款责任，并就林某1的全部债务无条件地作为第一债务人直接进行清偿。上述合同签订时，林某1与林某某是夫妻关系。

但在合同到期后，林某1未能按约偿还债务。H银行上海分行据此向上海市东方公证处申请出具执行证书，并同时对刘某某、马某某、林某某提起诉讼。该起诉讼于2017年2月8日撤诉，诉讼期间法院未能向刘某某、马某某成功送达起诉状副本，仅对林某某成功送达。

H银行上海分行在撤诉后，依据取得的执行证书向上海市闵行区人民法院申请对林某1进行强制执行。证据显示，H银行上海分行此后的追偿重心放在了抵押房产的处置上，其在贷款债务逾期后并未对刘某某及马某某进行过有效的债务通知及催收行为。2020年6月1日，H银行上海分行最终获得了处置抵押房产的执行分配款，但该笔款项并未能完全覆盖债务，仍有2,194,944.03元的逾期利息未受清偿。

【法院裁判】

上海市黄浦区人民法院于2021年8月26日作出（2021）沪0101民初1182号民事判决：

一、被告林某某应于本判决生效之日起十日内偿还原告H银行股份有限公司上海分行剩余全部逾期利息2,194,944.03元；

二、被告马某某、刘某某对上述判决主文第一项所确定的债务在1,097,472元的范围内承担共同还款责任；

三、原告H银行股份有限公司上海分行的其余诉讼请求，不予支持。

【裁判要旨】

金融机构以债务加入替代保证作为贷款债务之担保的行为本身并不违反诚实信用原则，仅需围绕客观意思表示对债务人的责任性质进行认定即可。但新的担保结构并不能成为肆意行权的依据，金融机构行使贷款债权时仍应遵守基于诚实信用原则所产生的合同附随义务。针对实践中非贷款主借人及实际使用人，而是出于担保原因以债务加入形式成为共同还款人的主体，贷款债权人应当在合理期间内将债务履行及违约事实进行通知，若因怠于通知而导致违约损失的发生或扩大，则应依其过错承担相应的法律后果。

【律师评析】

金融机构在经营或投资时，往往会要求借款人寻求第三方提供差额补足、流动性支持、债务加入、担保等类似承诺文件以达到融资增信目的。其中，债务加入是《民法典》新增的一项制度。债务加入，又称并存的债务承担，指债务人与第三人约定，第三人介入到原债权债务关系中，与原债务人一并向债权人负担履行义务的法律行为。

《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

根据该条规定，债务加入的构成要件包括：

1.原债权债务关系有效存在；

2.第三人与债务人约定第三人作为新债务人加入该债的关系来承担债务；

3.原债务人债务并不减免；

4.将此债务加入的情形通知债权人；

5.或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。

债务加入生效后，第三人和原债务人对债务承担不真正连带责任，原债务人的履行义务并不被免除，债权人可以任意选择债务人或第三人履行义务。债务加入和保证的区别在于：

第一，意思表示不同。债务加入系第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务。而保证是当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任。

第二，主从关系不同。债务加入人所负担的债务并非从债务，其在履行顺位上与原债务人无主次先后之分，其责任的发生亦非以原债务人的责任发生为前提，债权人得直接请求债务加入人履行债务，且其履行效果及于债务人。而保证具有从属性，体现在保证的成立、转移、内容、消灭等各个方面都从属于主债权。

第三，抗辩权不同。债务加入不享有先诉抗辩权、保证期间等有利于保证人的制度保护，因此债务加入制度下第三方承担的责任明显重于保证制度下的责任。

第四，追偿权不同。对于加入债务的第三人对原债务人是否享有追偿权，民法典对此并无规定。司法实务中，有观点认为，第三人不享有追偿权为原则，以如下情形为例外：若原债务人与第三人对此另有约定，则尊重当事人意思自治；若在案件审理过程中，原债务人明确表示赋予履行债务的第三人以追偿的权利，则人民法院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第五十一条规定，第三人加入债务并与债务人约定了追偿权，其履行债务后主张向债务人追偿的，人民法院应予支持；没有约定追偿权，第三人依照民法典关于不当得利等的规定，在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行的，人民法院应予支持，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。

而保证人代偿后，不仅享有追偿权，还享有债权人对债务人的代位权。《民法典》第七百条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

司法实践中对于债务加入和保证的区分也有着明确的标准：债务加入与保证的区分系以当事人的意思表示为核心，结合文义及交易结构，从债务加入人承担的债务与原债务系同一债务还是从债务、责任内容是否具有补充性、义务履行是否存在顺位等方面判断，若穷尽意思表示解释规则也无法认定时，则应推定为保证。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条明确：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”

根据该条规定，差额补足、流动性支持函、债务加入等承诺文件难以认定性质的，推定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。