【基本案情】（2020）晋08刑终293号
被告人薛某于2012年5月25日以陈某的河津市清涧世景黄金信息咨询服务部的名义申请加盟第一亚洲商人金某有限公司（以下简称“第一金”），获得代理商编号（***）及后台查询账号（账号47×××37，密码7***）。2012年12月19日薛某用本人注册成立的S咨询有限公司与“第一金”变更了加盟协议，但代理商编号未变。薛某先后介绍投资人昝某、牛某等人在“第一金”网站注册账户进行现货黄金炒作（现货现金炒作就是即时交易，即时交割），客户在注册账户时会填写薛某的代理商编号，即为薛某所发展的客户，薛某通过其所建的QQ群（华尔街黄金讲武某2）、博客昵称“山西一丹”给其发展的客户提供分析建议，从中获取手续费。
该现货黄金炒作每手是1500美元，最低是0.1手，每交易一手“第一金”给薛某返还65-70美元，每月10号左右将款打入薛某62×××60建设银行卡中，薛某与客户协商好每手为客户返还50-65美元。截止2015年4月份，“第一金”共给薛某返还人民币5473667元，薛某共给客户返还人民币4023833.24元，薛某自己买卖得到返还佣金150000元，薛某从中获利人民币1299833.76元。
另查明：投资人昝某分别使用昝某、孙某1、孙某2、王某的名义在第一金共投资11810309.2元，被告人薛某给昝某返还佣金3248883.5元，昝某损失8561425.7元。投资人牛某陈述在第一金共投资300000余元，损失约100000元。投资人昝某以其在工商银行的账号为：62×××69、62×××55的账户和孙某2账号为：62×××61的账户，给第一金在易票联支付有限公司开设的电子账户EC13×××08C0001H上转账590万元。
【法院裁判】
一、被告人薛某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一百三十万元；
二、冻结在案的被告人薛某开设在中国建设银行股份有限公司河津支行，被告人薛某账户上的人民币二十四万七千二百二十七元三角七分予以没收，上缴国库；
三、继续追缴被告人薛某非法所得人民币一百零五万二千六百零六元三角九分，上缴国库；
四、冻结在案的第一亚洲商人金某开设在易票联支付有限公司，第一亚洲商人金某有限公司账户上的人民币二百三十万零四千七百四十一元零四分，返还给投资人昝某。
二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
薛某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。薛某均不具备从事黄金现货或期货交易经营资质，薛某违反《期货交易管理条例》的相关规定，非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
【律师评析】
根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
违法经营罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
2011年12月20日银发[2011]301号、中国人民银行、公安部、国家工商行政管理总局文件、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会发布的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通告》，证明：（上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。对于涉嫌犯罪需要作出行政认定的，人民银行及其当地分支机构依照相关规定出具行政认定意见后，移送当地公安机关查处。
中国人民银行河津市支行2015年4月27日出具的行政认定意见书，证明：根据五部委联合印发《关于加强黄金交易或从事黄金交易平台管理的通知》文件，第一亚洲商人金某有限公司、河津市清涧世景黄金信息咨询服务部、S咨询有限公司及薛某均不具备从事黄金现货或期货交易经营资质。除上海黄金交易所和上海期货交易所外，任何地方、机构或个人设立黄金交易所（交易中心），及在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台行为，均涉嫌犯罪。
在上述案例中，被告人薛某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
