最近笔者又办理了两起组织卖淫的案件，两个案子涉案足浴店的模式都一样，可能是这个行业目前的主流模式。店里面的服务分为两部分，第一部分是店里规定的按摩和口交服务，这部分的收益，店里和技师按比例分成。第二部分是技师和客人自己勾兑，提供性交服务，这部分店里既不参与也不提成，但是两个案子的当事人都明知和默许技师开展这个业务。

一个案子的当事人是店里面的接待人员，刑拘、逮捕和移送审查起诉的罪名都是组织卖淫罪，在笔者的努力下，最终检察院采纳了笔者的辩护意见，将罪名变更为了协助组织卖淫罪，最终量刑建议和判决都是两年十个月，算不错的辩护结果。另一个案子的当事人是股东，老板，涉案金额超过了一百万，在案的技师人数也超过了十名，法定刑期肯定在十年以上，如此重的刑期，只有考虑从定性上进行辩护，才有获得十年以下量刑的一线希望，首先，笔者认为口淫不属于刑法意义上的卖淫，被告人对应的行为也就不构成犯罪，对应非法所得也不是本案的犯罪所得。以下是笔者认为口淫不应当认定为刑法意义上卖淫的具体理由。

1.目前，刑法及司法解释均未对卖淫的含义作出明确解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。因此，目前不应将提供有偿“口交”服务的行为认定为刑法意义上的卖淫。

2.公安部的批复文件不能作为“口交”入刑的依据。公安部2001年2月18日作出的公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称《批复》）。该《批复》称：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。

辩护人要强调的是，公安部《批复》中对“卖淫”的规定，属于行政处罚、行政诉讼的依据，不能作为认定犯罪的依据。这一《批复》只是在行政法规层面将“口交”、“鸡奸”归属为卖淫，而非是将其认定为刑法意义上的“卖淫”。公安部的相关《批复》只能用于指导公安机关办案，对人民检察院、人民法院的法律适用并无约束力。因此，该批复仅能作为口交属于行政法层面卖淫行为的依据，不能作为口交属于刑法意义上卖淫行为的依据。

3.最高法部分法官认为“进入式性行为”应当认定为刑法意义上卖淫的观点无法自圆其说，不能作为将有偿“口淫”服务认定为刑法意义上卖淫的依据。

第一、“进入式性行为”应当依法认定为刑法意义上的卖淫是最高法四名法官的个人观点，属于无权解释，不具有司法解释的强制效力，不能作为定罪处罚的依据。

第二、《理解与适用》中，主笔法官在认为“肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫”的同时又提出：“刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则”。还提出：“待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。”。

因此，最高法法官一边认为应当将肛交、口交等进入式性行为依法认定为刑法意义上的卖淫，另一边又强调在认定刑法意义上的卖淫行为时要严格遵守罪刑法定原则和秉持刑法的谦抑性，同时还呼吁条件成熟时，应当由立法机关作出相应解释或由立法规定，最高法法官自己都无法自圆其说，在没有明文规定的情况下，不应根据最高法法官的个人观点将有偿“口交”服务认定为刑法意义上的卖淫。

4.最高检的观点是不宜将有偿“口淫”服务纳入刑法意义上的“卖淫”范畴。2021年最高检主编的《全国检察机关十大业务系列教材之普通犯罪检察业务》第391页提到：“由于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，《刑法》和《涉卖淫刑案解释》等司法解释并未明确，且理论界和司法实践中争议较大，根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴”。因此，最高检的意见是非常明确的，即目前不应将口交行为作为刑法意义上的卖淫来处理。

5.最高法认为在立法机关对何为刑法意义上的卖淫行为作出有权解释前，对相关色情服务行为以行政处罚为宜。最高人民法院（2008）刑他复字第38号《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》称，“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。”。最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口淫、手淫等尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。从最高法的《批复》和《答复》来看，最高法的意见也是认为刑法意义上卖淫行为的解释权在立法机关，同时认为在立法机关没有对刑法意义上的卖淫行为作出有权解释之前，不应该将提供口交服务的行为作为犯罪处理。

6.司法实践中，多个检察机关对有偿“口淫”服务行为不作为犯罪处理，对相关人员作出了不起诉决定。比如，《福建省武平县人民检察院组织卖淫罪不起诉决定书》（武检刑不诉〔2021〕29号），《福建省上杭县人民检察院协助组织卖淫罪不起诉决定书》（杭检诉刑不诉〔2020〕13号），《珠海市斗门区人民检察院容留、介绍卖淫罪不起诉决定书》（珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕35号），《浙江省永康市人民检察院组织卖淫罪不起诉决定书》（永检公诉刑不诉〔2019〕132号）等等不起诉决定书均一致认为目前尚无法律规定“口交”为卖淫行为，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，不认为相关嫌疑人的行为是犯罪，对相关嫌疑人均作出了不起诉决定。

7.部分地方性司法机关出台文件明确规定有偿“口淫”服务不属于刑法意义上的卖淫活动，不作为犯罪处理。浙江省高级人民法院发布的《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》 (浙高法刑[2000]13号)，第11条规定，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。2018年珠海市中级人民法院、珠海市人民检察院《关于统一部分案件法律适用的会议纪要》第一条明确规定，“口交”不宜认定为刑法意义上的“卖淫”行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。

综上，目前没有明确法律和司法解释将有偿“口淫”服务规定为刑法意义上的卖淫。相反，最高法有司法解释性质的批复文件和多地司法机出台的司法文件，以及无罪案例都明确指出有偿“口交”服务不属于刑法意义上的卖淫。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪的原则，目前不应将口淫认定为刑法意义上的卖淫行为。