何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

虚开增值税专用发票罪罪轻辩护之虚开税额之辩（上）

六、涉案发票已作废的虚开税额认定

在笔者办理的虚开增值税专用发票罪案件中，有些公诉机关是以税务机关在税务系统中导出的销项或进项发票明细表上所载的税额，来指控当事人的虚开税额的。但是，这些发票明细表上所载的信息，可能是涉案单位全部的开票或受票信息，这存在着已经正常认证抵扣的发票，也存在着尚未认证抵扣的发票，还存在着已经作废的发票。

辩护律师在阅卷时，于涉案发票已作废的相应税额，应提出予以扣除的法律意见，以达到减少涉案税额，降低量刑的辩护目的。

15.1.案例十五：木某某虚开增值税专用发票案

15.2.审理法院：东莞市中级人民法院

15.3.裁判理由：关于犯罪数额的问题。经查，原审判决认定木某某通过上游公司共虚开增值税专用发票208张，其中发票代码为450024130、发票号码为07506121至07506130的10张发票，经税务机关调查核实为作废的发票，该部分发票对应的发票价税和税额均予以扣除。

但是，也存在着并未对作废的发票的相应税额扣除，而认定为犯罪的未遂的情况。例如：

16.1.案例十六：木某某虚开增值税专用发票案

16.2.审理法院：河南省尉氏县人民法院

16.3.裁判理由：本院认为，被告人木某某让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持，量刑建议适当，予以采纳。第二起犯罪事实涉及的137份增值税专用发票被作废，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚；木某某系初犯，第一起犯罪事实所涉及的税款已补缴，第二起犯罪事实所涉及的发票未抵扣，未给国家造成实际经济损失，可酌情从轻处罚。

七、介绍他人虚开的中间介绍人涉案税额的认定

根据《刑法》第二百零五条第三款的规定，虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为之一。因此，对于介绍他人虚开增值税专用发票的，也会构成虚开增值税专用发票罪，其涉案税额应以其参与介绍所涉及的税额来认定，对于未参与其中的，不应认定为介绍人的虚开税额。

何律师曾遇到这样一个案件：当事人在A、B两家公司第一次虚开增值税专用发票行为中，充当了介绍人的角色，并获得一定的介绍费用。而后，A、B两家公司之间多次虚开增值税专用发票，但当事人并没有后续的虚开行为，也没有获得非法利益。办案机关认为当事人虽然未在后续虚开行为中进行介绍参与，但其第一次介绍虚开的行为当中为A、B两家公司提供了帮助，如果没有第一次介绍行为，就不会有后续的虚开行为发生，从而认定当事人应对A、B家公司之间的所有虚开税额负责。这样的指控、审理逻辑就相当于：刀铺将刀卖给行为人，刀铺就要对行为人用这把刀伤害他人的行为担责。

何律师认为：介绍他人虚开增值税专用发票的，介绍人仅应对其参与介绍的涉案税额负责，对于没有参与介绍，或者没有证据证明是介绍人参与其他虚开当中，更没有获得其他非法利益的，应从介绍人的涉案税额中予以扣除。

17.1.案例十七：罗某某虚开增值税专用发票案

17.2.审理法院：娄底市娄星区人民法院

17.3.裁判理由：对被告人罗某某的辩护人提出的公诉机关将文某某介绍虚开的税额计入罗某某虚开税额数量中，事实不清、证据不足的观点，经查，虽然文某某是罗某某介绍给盛某、季某某认识，且罗某某供述对文某某介绍的公司虚开的增值税专用发票其也从中参与了分成，但该供述没有其他证据佐证，且罗某某没有实际参与文某某介绍的公司虚开增值税专用发票事宜，因此，不宜将文某某介绍虚开的税额计入罗某某虚开税额数量中，对该辩护意见，本院予以采纳。

18.1.案例十八：聂某某虚开增值税发票案

18.2.审理法院：中山市第一人民法院

18.3.裁判理由：关于犯罪数额，指控被告人聂某某虚开增值税专用发票税额共计人民币21540281.7元，是依据公安机关所制作的《中间人介绍虚开的增值税专用发票明细（聂某某）》所认定。另根据公安机关的办案说明，该《明细》中的数据是根据在丁某1公司查扣的电脑、手机及U盘中的电子表格、聊天记录等多种信息中提取和归纳整理的。另查明，首先，证据材料中未附有反映上述电子数据提取过程的笔录等证据，取证的合法性存疑；其次，未附有据以制作《明细》的完整的碎片信息等原始证据，数据的客观性存疑；第三，未附有《明细》制作人对于制作过程、制作方法等相关说明，数据的准确性存疑；第四，《明细》所关联的虚假发票均为复印件，绝大部分未有证据证明与原件核对一致。针对上述问题，经本院依法要求并延期审理，控方仍未能在法定期限内予以补充或给予充分说明。依照“存疑利益归于被告人”的原则，对《明细》不得单独作为定案依据（最终认定聂某某介绍虚开税额663306.02元）。

八、注销企业且无法查实的受票企业的虚开税额的认定

在虚开增值税专用发票罪案件中，有时涉及的下游受票公司较多，可能是遍布全国各地，而且部分受票公司还可能已经注销，或者无法查实。在此种情况下，无法查实涉案公司与受票公司之间是否存在真实的交易，其虚开税额是多少也无法查实。根据有利于被告人的原则，已注销且无法查实的涉案税额应从虚开税额中予以扣除。例如：

19.1.案例十九：曾某某虚开增值税专用发票案

19.2.审理法院：娄底市娄星区人民法院

19.3.裁判理由：关于公诉机关指控被告人曾某某通过娄底市A贸易有限公司在双某某螺、湖南B水泥有限公司虚开增值税专用发票流入深圳市C电子有限公司5136057.5元的抵税金额，是否应认定为被告人的犯罪金额。本院认为，深圳市C电子有限公司现已不存在，没有相关证据证实，且税号和开票单位不一致，亦未认定在共同作案人彭某某的犯罪金额中，本院认为该笔金额应当予以核减，故对被告人曾某某的辩护人辩称该笔金额不应计算为被告人的犯罪金额的观点，本院予以采纳。

20.1.案例二十：孔某某虚开增值税专用发票案

20.2.审理法院：辽宁省东港市人民法院

20.3.裁判理由：依照《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》第二条规定，应以虚开增值税专用发票的税款数额为基准。行为人只要在故意主观意识的支配下实施了虚开增值税发票的行为就构成犯罪，国家税款是否实际遭受到了损失不影响本罪构成。本案中，公诉机关按照有利于被告人原则，将已被注销的企业以及无法查实的受票企业票面记载的税额予以扣减，以在税务机关实际抵扣数额作为犯罪数额，本院予以支持。

九、违规抵扣行为不属于虚开，相应税额应予以扣减

《增值税暂行条例》第十条规定：“下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：（一）用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产；（二）非正常损失的购进货物，以及相关的劳务和交通运输服务；（三）非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物（不包括固定资产）、劳务和交通运输服务；（四）国务院规定的其他项目。”对于取得符合上述情形的增值税专用发票用于抵扣的，属于违规抵扣进项税额的情形，应作进项税额转出处理，但是，违规抵扣的行为不属于虚开增值税专用发票的犯罪行为，相应税额应予以扣除。例如：

21.1.案例二十一：丁某等虚开增值税专用发票案

21.2.审理法院：山东省青州市人民法院

21.3.裁判理由：本院经审查认为，A公司的酒水支出，虽不能作为进项税额从销项税额中予以抵扣，但该违规抵扣的行为并不属于虚开增值税专用发票的行为，该部分数额不应计入虚开增值税专用发票的数额，应予扣减，故本院认定的本案虚开增值税专用发票价税合计83405054.33元，抵扣税款12118686.1元。

十、公司员工参与虚开的涉案税额认定

在虚开增值税专用发票罪案件中，有些人员是某涉案公司虚开增值税专用发票行为发生之后，中途离职或者中途入职的。对于中途离职的员工，应以其在职时参与虚开所涉及税额进行认定。此外，有些中途离职的员工，其刚开始时可能并不知道公司是在虚开增值税专用发票，从而参与其中，发现后马上离职。对于这些员工，应综合考虑各方面证据，判断其主观上是否存在明知，根据主客观相统一的原则认定是否构成虚开增值税专用发票罪。对于中途入职的员工，其虚开的税额应以员工入职后参与虚开开始，认定其虚开税额。例如：

22.1.案例二十二：刘某某虚开增值税专用发票案

22.2.审理法院：威海火炬高技术产业开发区人民法院

22.3.裁判理由：刘某某的辩护人关于刘某某于2015年后才担任会计，该辩解与公诉机关提交的相关账目明细等相符合，故本院对公诉机关指控的刘某某于2013年、2014年参与虚开增值税专用发票罪的部分不予认定，对2013年A公司虚开税额1697122.73元、2014年A公司虚开税额1126510.85元从指控的犯罪数额中予以扣除，刘某某参与A公司虚开增值税专用发票税额为8273044.9元，刘某某及其辩护人的该相关意见，本院予以支持。

23.1.案例二十三：赵某某虚开增值税专用发票案

23.2.审理法院：江西省瑞昌市人民法院

23.3.裁判理由：关于被告人赵某提出其是在A公司成立后一个多月才参与虚开增值税专用发票，其犯罪金额应当做相应扣减的辩解意见。经查，被告人肖某某等人已证实赵某是中途加入虚开活动，结合赵某不认可为广州市B服饰有限公司虚开发票的供述及该公司接受发票的时间分析，本院认为广州市B服饰有限公司虚开金额2434832.16元应当从被告人赵某的犯罪金额中扣减。被告人的该辩解意见成立，本院予以采纳。