来源：税语堂-吴梅
引言
作为实际施工人如对建设工程享有优先受偿权，在执行程序中，当发包人的房屋被拍卖的时候，实际施工人能否以享有优先受偿权为由，向法院提出异议申请，主张申请执行人不能拍卖房屋呢？本文通过一宗入选人民法院案例库的真实案例，探讨建设工程优先权能不能排除执行的权属问题。
一、实务案例
（一）案件概述
案件名称：索某某与许某某等执行复议案
关 键 词：执行 执行复议 优先受偿权 排除执行
法院观点：优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，只是一种顺位权，不能产生阻却执行的效力
入库编号：2024-17-5-202-022
案 号：（2023）鲁执复43号
裁判日期：2023年3月27日
审理法院：山东省高级人民法院
案情简述：原告许某某与被告甲公司、乙公司、江某某民间借贷纠纷一案，济南中院作出判决，判令甲公司支付许某某借款及利息，乙公司承担连带清偿责任。甲公司未履行，许某某申请执行，济南中院查封甲公司名下涉案房产并裁定拍卖。利害关系人索某某提出异议，主张对不动产享有留置权和优先受偿权。
（二）基本案情
原告许某某与被告甲公司、乙公司、江某某民间借贷纠纷一案，山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）于2013年6月7日作出（2012）济民五初字第20号民事判决，判令被告甲公司于判决生效之日起10日内支付原告许某某借款及利息981.37535万元，被告乙公司对上述款项承担连带清偿责任。判决生效后，甲公司未及时履行义务，许某某向济南中院申请执行。在执行过程中，济南中院查封了被执行人甲公司名下涉案房产，并裁定拍卖上述不动产。
利害关系人索某某在执行过程中提出异议，主张其对上述不动产享有留置权，要求济南中院解除对涉案房产的查封、中止拍卖程序，并主张优先受偿权。异议人索某某提供的协议书载明，2010年4月3日，索某某与甲公司签订协议书，约定甲公司所欠索某某款项100万元，由索某某负责在建工程的后期建设并对外售卖。后期工程出售权全部转给索某某，所得售楼款由索某某支配。
济南中院于2022年12月5日作出（2022）鲁01执异600号执行裁定：驳回异议人索某某的异议请求。后索某某向山东省高级人民法院申请复议，2023年3月27日，山东省高级人民法院作出（2023）鲁执复43号执行裁定，驳回索某某的复议申请，维持（2022）鲁01执异600号执行裁定。
（三）裁判理由
法院生效裁判认为，《中华人民共和国民法典》第四百四十七条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。……”根据上述法律规定，留置权适用于动产，而本案执行财产为不动产，索某某主张留置权没有法律依据。关于索某某主张对案涉工程价款享有优先受偿权的问题，在执行程序中，该优先受偿权体现在对建设工程处置后的价款分配顺位上；索某某主张享有优先受偿权，可以在财产处置完毕后向法院提出分配的请求，由法院对其是否享有优先权及分配数额等问题审查确认；但该优先受偿权不能阻却对案涉不动产的查封及处置。
（四）裁判结果
驳回异议人索某某的异议请求，即优先受偿权不能排除执行。
（五）裁判要旨
优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，只是一种顺位权，不能产生阻却执行的效力。建设工程优先权人不得以其对建设工程享有优先受偿权为由要求停止执行，可以在执行程序中向法院提出优先分配价款的主张。
二、风险提示
1、留置权适用于动产，不适用于不动产，不能对房屋主张享有留置权，且行使留置权需满足三个条件：一是债权人依约合法占有债务人的动产；二是债权的发生与该动产基于同一法律关系发生；三是债务必须清偿期已届满，避免留置权行使不当导致相关权利无法主张。
2、建设工程优先权本质上属于债权，而非物权，对房屋享有债权不能产生阻却执行的效果，债权人仍旧可以对不动产进行查封、拍卖。
三、律师建议
1、作为债权人，如债务人以不动产作为抵押担保，需签订抵押担保的协议并及时办理抵押登记，明确抵押担保的范围并取得对抗第三人的公示效力。
2、如欲行使留置权，需要注意行使的方式，一是要对动产合法占有，二是债权的发生和对动产的留置要基于同一法律关系，如修车公司因客户拖欠修车款而留置被修的车辆，三是债权已经到期，需做到以上三点，避免无法达到留置的目的。
3、作为实际施工人，如对执行标的享有优先受偿权，要及时确认债权并参与分配，如财产已被拍卖处置正在分配价款，需及时提出分配方案异议，维护自身合法权益。
相关法规：
中华人民共和国民法典
第四百四十七条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）
第二百三十六条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。（本案适用的是2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第232条）。
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