根据《劳动合同法》（2012修正）第四条第二款，用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者“切身利益”的规章制度时（如，劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等），应当满足“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并与工会或者职工代表平等协商确定”的程序性要求。
这一要求，又被简称为“民主程序”。如果不能满足该要求，在双方发生纠纷时，裁判机关倾向于认为，用人单位的规章制度不能作为确定双方权利义务的依据，对劳动者不产生约束力，更不能成为辞退劳动者的合法依据（注：根据《劳动合同法》第三十九条，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同）。
以深圳地区为例，因缺失民主程序，用人单位规章制度不被采纳的，有以下判例：
案例1：深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终15912号
（注：因缺失民主程序，公司绩效激励方案不产生效力。）
关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”绩效考核工资系直接涉及劳动者切身利益的重大事项，相关规章制度的制定依法应经职工代表大会或者全体职工讨论，上诉人未能证明《深圳G集团员工绩效激励方案》已按法律规定程序制定通过，被上诉人对此亦不予认可，上诉人主张其依据《深圳G集团员工绩效激励方案》确认被上诉人的绩效考核工资并已足额支付，无需支付被上诉人工资差额缺乏依据，本院不予采信。
案例2：深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终20534号
（注：因缺失民主程序，员工手册、奖惩办法不能作为用工管理依据。）
本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审的争议焦点为上诉人扣减被上诉人部分工资是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，R公司依据《XXX全员防损奖惩办法》及《员工手册》扣减朱锋工资1000元，但未能举证证明上述规章制度的系经民主程序制定且经公示公告，应承担举证不能的不利后果，故该《员工手册》及关于下发《XXX全员防损奖惩办法》的通知不能作为用工管理的依据。
案例3：深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终20570号
（注：因缺失民主程序，公司奖金制度不被法院采纳。）
关于奖金。双方确认被上诉人尚有20%的年终奖未发放。上诉人主张根据其奖金制度可不予发放，但上诉人未提交该奖金制度，且《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。上诉人未提交证据证明该奖金制度经过民主程序制定，故一审对此不予采纳并无不妥，上诉人的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
案例4：深圳市龙岗区人民法院一审民事判决书，（2021）粤0307民初36077号
（注：因缺失经民主程序制定的规章制度，以员工多次迟到辞退，构成违法辞退。）
十三、关于劳动关系的解除：原告主张其辞退被告的原因是被告经常迟到，经原告多次催促仍不予改正，工作作风懒散，严重违反了劳动纪律。原告为证其主张，向本院提交《员工辞退通知书》、《微信聊天记录》。被告对上述证据的真实性予以认可，但被告辩称原告系违法解除双方劳动关系。经查，《员工辞退通知书》载显：“鉴于你多次上班迟到，次数达90次以上，时间达3个月以上…严重违反劳动纪律，经常迟到、早退、旷工、消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务…针对2021年1月1日到19日的工资，公司决定不给予发放。请勿再根据深圳市某某科技有限公司的名义开展任何业务”。《微信聊天记录》显示原告处法定代表人与被告就工作上的事宜的沟通。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，原告主张被告严重违反劳动纪律，其仅提交与被告的《微信聊天记录》，事实依据不充分，故，本院认定，原告以此为由直接解除双方劳动关系，缺乏事实和法律依据，属违法解除。
案例5. 广东省深圳市宝安区人民法院一审民事判决书，（2020）粤0306民初29488号
（注：因缺失民主程序，公司“年终奖发放方案”不得作为用工依据。）
三、关于原告P某主张的2019年年度奖金问题，T公司的《绩效考核管理制度》规定，本年度绩效考核结果达到2个A级或4个B级，年终奖金基数为1个月薪资。双方均确认P某2019年度考核结果为4个B级。被告T公司称公司于2020年3月5日公布的《2019年度年终奖发放方案》中约定，在奖金发放日前辞退的、已申请离职的或已离职的，都不享有年终奖，根据该约定T公司不应发放P某2019年年度奖金。本院认为，《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。具体到本案中，《2019年度年终奖发放方案》改变了《绩效考核管理制度》的年终奖金发放规则，对员工的福利待遇做出重大调整，应征得并经过全体员工同意并通过，但现有证据不能证明被告T公司履行了上述程序，故《2019年度年终奖发放方案》不得作为用工依据。据此，T公司应按照《绩效考核管理制度》的规定向P某支付2019年年度奖金12500元。
限于篇幅，暂简要列举以上案例。
从用人单位角度，在依据“民主程序”去制定规章制度时，可能会面临另一个常见疑问。即，在“民主程序”环节，如果双方意见不一致（甚至存在分歧）的，此时应当如何处理？是否应当实行“少数服从多数”，由全体员工投票决定？
对此，现行法律没有明确规定。但在司法实践中，主流判例观点认为，用人单位在制定规章制度时，并不要求实行“少数服从多数”。
以深圳地区为例，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第七十三条的规定，深圳地区法院的“倾向性意见”为，“《劳动合同法》第四条第二款规定的‘平等协商确定’，主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最终决定权在用人单位”。与此同时，从均衡双方权益角度，该裁判指引第七十三条也提到，“如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济”。
因此，用人单位在制定规章制度过程中，应当征求劳动者意见，并与劳动者“平等协商确定”，但在双方意见无法达成一致的情况下，规章制度的最终版本是由用人单位一方进行确定的。
但是，这并非意味着用人单位在制定规章制度时可以天马行空，完全不受限制，因为根据《劳动合同法》第八十条，用人单位制定的规章制度违反法律法规规定，给劳动者造成损害的，劳动者可以向劳动行政部门寻求救济。
行政监管案例：
案例1：深圳市龙华区人力资源局，深（龙华）劳监罚﹝2023﹞A-012号
处罚事实：经查，该单位在制定或者决定《关于公司暂时停工待产的通知》《关于公司延续停工待产的通知》这个直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。
处罚内容：通报批评
案例2：深圳市南山区人力资源局，深（南）劳监罚〔2023〕112号
处罚事实：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规规定，经劳动保障部门责令限期改正，已改正。
处罚内容：通报批评
案例3：深圳市盐田区人力资源局，深（盐）劳监罚〔2021〕001号
处罚事实：经查，用人单位存在以下违法事实: 直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规规定。经责令限期改正，已改正。违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款的规定。以上事实有 用人单位提交规章制度、询问笔录、音像记录等材料证明；依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十条“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《深圳市劳动监察行政处罚自由裁量标准》第二部分第1条裁量标准（直接涉及劳动者切身利益的规章制度 违反法律、法规规定，对用人单位处以警告的规定），决定对用人单位给予如下行政处罚： 警告。
处罚内容：警告
注：本文案例及观点仅供参考，任何案件均具有法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。
作者：黄维升律师，深圳执业律师。
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