何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

审理法院：茂名市茂南区人民法院

一、基本案情

2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。

函告：双辽市B矿产品销售有限公司（以下简称双辽B公司）、柳河C物资贸易有限公司（以下简称柳河C公司）在无真实货物交易的情况下，向茂名市A贸易有限公司（以下简称茂名A公司）虚开增值税专用发票。其中，柳河C公司向茂名A公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元；双辽B公司向茂名A公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元（以上增值税专用发票均已抵扣）。

同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名A公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任兼选案股股长的被告人温某某为案件承办人。

被告人温某某、张某在对茂名A公司涉税问题进行检查时，与茂名A公司实际控制人木某某交往过密，在核查茂名A公司与柳河C公司、双辽B公司是否存在真实的货物交易过程中，放任茂名A公司弄虚作假，茂名A公司提供的资料漏洞百出，被告人温某某、张某没有对资料的真伪性审查，也不作任何第三方调查，更没有采取其他有效措施核实交易的真实性。

茂名A公司与柳河C公司、双辽B公司存在虚假交易的事实显而易见，依法应认定茂名A公司属于恶意取得增值税专用发票，并将案件移交司法机关处理，但被告人温某某、张某在办理案件过程中徇私舞弊，故意放纵茂名A公司的犯罪行为，作出了茂名A公司属于善意取得增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论，然后将案件报送第一稽查局审理股提交第一稽查局审理委员会讨论，最后经集体审理委员会决定以追缴税款的方式结案。

温某某、张某以罚代刑的行为放纵了木某某虚开增值税专用发票的犯罪行为，后期木某某得以继续纠集木某甲等23人组成犯罪团伙，勾结其他税务人员，专门成立茂名市D商贸有限公司等九家空壳公司大肆虚开增值税专用发票，共虚开增值税专用发票38680份，价税合计5241691413.04元，760562079.56元，以折扣发票造成国家损失增值税税额合计707033364.52元。

二、公诉机关指控

公诉机关认为，被告人温某某、张某徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，造成严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。

三、辩护意见

1.被告人温某某及其辩护人黎某某对指控的定性有异议，辩称：

（1）温某某没有徇私行为，其主观上没有犯罪故意；

（2）温某某与张某只作为案件检查人员，是否定性为刑事案件移送应由审理会决定，其二人没有决定权；

（3）温某某与张某完成对案件的检查后，将案件移送给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移送的情形；

（4）木某某后来勾结其他税务人员大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系，木某某的后续犯罪不应认定为温某某的犯罪情节；

（5）温某某接到茂名市人民检察院的询问、讯问通知书后，主动到案接受调查，有自首情节。

2.被告人张某与其辩护人陈某某对指控的定性有异议，辩称：

（1）张某没有故意不移交刑事案件的主观故意和犯罪动机，其对案件作出善意取得的决定是由于工作失误造成的；

（2）张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；

（3）张某归案后如实供述自己的罪行，其不认罪的原因是个人对法律理解的偏差，不影响其认罪、悔罪的态度。

四、法院说理

对于控辩双方就本案的证据采信和事实认定方面的争议综合分析评价如下：

1.关于被告人温某某、张某是否有徇私舞弊的主观故意的问题。

经查，被告人温某某、张某在调查茂名A公司涉嫌虚开增值税专用发票的2013年度25号案和26号案时，茂名A公司向温某某、张某提供了煤炭购销合同、入货单、记账凭证、应付账款明细账、中国建设银行电子转账凭证、出货单、港口费用结算清单、秤码单、煤炭产品检验服务协议等材料，而上述材料漏洞百出，具体如下：

在25号案中，茂名A公司的入货单缺少经手人签名；茂名A公司先后分别与双辽B公司、贵州E贸易有限公司签订的购、销两份合同，A公司进货价为1500元／吨，而销售价为485元／吨，悬殊高买低卖有违常理，且买进价与市场价差别明显；茂名A公司与双辽B公司的签订购销合同的时间是2012年5月28日，而湛江港秤码单上的时间是2012年5月20日，到货秤码单的日期先于合同的签订的日期，明显不合理；应付账款明细账单的打印时间是2013年9月2日，而茂名A公司提供该明细账单时间是2013年8月10日，提供时间先于打印时间明显造假等等。

在26号案中，茂名A公司先后分别与柳河C公司、贵州E贸易有限公司签订的购、销两份合同，合同签订购进价格为345元／吨，而售出价格为350元／吨，与当时市场煤炭价格约600元／吨的价格差距悬殊，且购销每吨差价5元，而港口费用已达1681598.90元，收支上明显亏损，不符合常理；茂名A公司与柳河C公司合同上签订为先付款后供货，而茂名A公司记账凭证显示为先供货后付款，两者相互矛盾；记账凭证中显示茂名A公司于2012年12月27日已付款1207000.00元给贵州E贸易有限公司，但签订合同的日期却是2013年2月18日，先付货款后签订合同不符合常理；贵州E贸易有限公司付给茂名A公司的两笔货款总额共计6207330元，与签订合同中的金额630万元不一致；茂名A公司购买的18000吨煤入货日期是2013年3月23日，而出货日期是2013年3月6日，出货日期早于入货日期不合理；湛江港结算清单上载明货物是13303.22吨与合同签订的18000吨不相符等等。

上述所列举的材料漏洞显而易见，并且根据被告人温某某、张某的领导冯某、高某、谭某等证人证实，被告人温某某、张某均为精通业务、经验丰富的办案骨干，其二人在办理该两宗案件时面对如此多且显而易见的漏洞，两被告人辩称是由于工作上的疏忽大意而没发现，难以令人信服。

结合被告人温某某、张某在办案过程中与木某某的私密结交行为以及事后多次与木某某外出旅游的行为，可认定被告人温某某、张某在办理茂名A公司涉税案件时是出于徇私舞弊的主观故意。故两被告人的辩护人所提两被告人没有徇私舞弊的犯罪主观故意的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。

2.关于被告人温某某、张某是否构成不移交刑事案件的问题。

被告人张某的辩护人辩称张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；被告人温某某的辩护人辩称温某某与张某完成对案件的检查后，将案件移交给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移交的情形。

我国刑法理论一般认为，所谓不移交刑事案件，对于不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对于一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交，或者虽然移交案件，但隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质；对中层负责人而言，是指不向单位负责人员移交；而对于单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或不按规定直接向司法机关移交。结合本案，被告人温某某、张某作为茂名市国家税务局的稽查人员，依照章程，在检查案件完毕后，其二人应依法如实作出稽查报告，报送案件审理股再呈报审理委员会讨论决定。

作为一般的税务稽查人员，被告人温某某、张某明知茂名A公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，且将依法应认定为恶意接受虚开增值税专用发票的犯罪行为，认定为善意取得虚开增值税专用发票的行为，改变案件性质，其二人的行为符合徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的构成特征，故上述辩护意见理由不充分，本院不予采纳。

3.关于被告人温某某、张某的行为是否造成严重后果的问题。

被告人温某某的辩护人辩称木某某后来勾结他人大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系。

我国刑法理论一般认为，刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。茂名A公司实际控制人木某某事后勾结其他税务机关工作人员，开设多家空壳公司，实施虚开增值税专用发票的犯罪行为所造成的后果，是木某某与他人的危害行为引发的另一危害结果，非由本案所引发的必然结果。

本案中被告人温某某、张某对于木某某的后续犯罪行为是不可预见的，对木某某伙同他人的犯罪行为不承担法律后果。故公诉机关指控被告人温某某、张某因徇私舞弊不移交刑事案件造成严重后果，理据不足，本院不予认定。

4.关于被告人温某某是否构成自首，被告人张某是否具有坦白情节的问题。

经以上查明，被告人温某某、张某明知茂名A公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，擅自改变案件性质，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。对于其犯罪行为，被告人温某某、张某在归案后，拒不交代其主观上有故意或放任茂名A公司造假的犯罪行为，而狡辩是由于工作上的疏忽大意或过失所致。

被告人温某某、张某未能如实供述自己主观故意犯罪的罪行，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和第三款中“如实供述自己的罪行”的规定。故辩护人提出的被告人温某某构成自首，被告人张某有坦白情节的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

五、裁判结果

本院认为，被告人温某某、张某在办理茂名A公司涉嫌虚开增值税专用发票一案中，在明知应将该案移送司法机关追究刑事责任的情况下，徇私舞弊，隐瞒违法事实，改变案件的定性，以致茂名A公司的实际控制人木某某逃脱刑罚，情节严重，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，两被告人共同故意实施犯罪行为，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：

一、被告人温某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

二、被告人张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

六、实务体会

徇私舞弊不移交刑事案件罪，规定于《刑法》第二百零二条，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。

税务机关在查处涉税违法行为时，如发现涉税违法行为涉嫌犯罪的，应依据有关规定将案件移送公安机关。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”

根据《刑法》第二百零五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，虚开增值税专用发票罪的入罪标准为虚开税额10万元以上。因此，对于虚开税额达到10万元以上，应移送公安机关立案侦查。

本案中，温某某、张某将茂名A公司恶意接受双辽B公司、柳河C公司虚开的增值税专用发票改变定性为善意取得，从而使茂名A公司及相关人员不被追究刑事责任。因为，善意取得虚开的增值税专用发票，不以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。

根据国家税务总局《关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号）的规定，善意取得虚开的增值税专用发票，需要满足以下条件：一是购货方与销售方存在真实的交易；二是销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票；三是专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符；三是没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的。

本案中，茂名A公司与双辽B公司、柳河C公司之间，并没有真实的业务交易，是通过签订虚假的购销合同，伪造出入货单据等方式，是虚开增值税专用发票的犯罪行为，应追究刑事责任。温某某、张某通过改变虚开定性，从而不移送公安追究刑事责任，已涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。

徇私舞弊不移交刑事案件需要达到情节严重的标准，才追究刑事责任。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一条“渎职犯罪案”件第（十二）项“徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）”的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，有下列情形之一的：

（1）对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

（2）不移交刑事案件涉及3人次以上的；

（3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；

（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

（8）其他情节严重的情形。

本案中，柳河C公司向茂名A公司虚开的税额合计902307.61元；双辽B公司向茂名A公司虚开的税额合计261538.46元。根据涉税司法解释的规定，虚开增值税专用发票罪，虚开税额50万元以上不满500万元的，属于数额较大，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑档次。因此，温某某、张某的行为已经达到了立案追诉标准，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。