用人单位风险:社保缴纳不合规

怜阳黄维升 2024-03-10 06:16:02

部分用人单位为了“节省成本”,或因其他原因,可能在社保缴纳方面存在不合规、不规范的情况,导致法律风险。

一、未在“用工之日起30日内”办理社保登记

(一)办理社保登记、申报缴纳社保费的法定时间

《社会保险法》(2018修订)第五十八条第一款规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。

《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条第一款规定,“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。

因此,法律对于用人单位办理社保登记及缴纳社保的时间是非常明确的,即“用工之日起30日内”。

常见误区:

误区1.试用期不用缴纳社保

如前所述,法律的要求是“用工之日起30日内”,这个“宽泛”的时间概念显然是包括“试用期”内的,并不要求“转正”之类。

另根据《劳动法》(2018修正)第七十二条,用人单位和劳动者都必须参加社会保险费。

而根据《劳动合同法》(2012修正)第七条,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

也即,自“用工之日起”,双方就已经具备了劳动关系,既然具备了劳动关系,用人单位就有义务为劳动者办理社保登记和缴纳社保费了。

误区2.员工入职时签署了放弃缴纳社保的文件,即可免除用人单位缴纳社保的义务

司法实践中,确实有少数案例认为,根据“诚信原则”,既然劳动者入职时提出过不缴纳社保(或者签署了相关不缴纳社保的承诺),那么劳动者是不能“直接”以用人单位不缴纳社保为由提出解除劳动合同的。

但是,更多的案例是持相反观点,因为缴纳社保是双方的法定义务,并不能因为一方的放弃,就免除另一方的法定义务。

尤其是,有很多案例中,虽然劳动者入职时承诺不缴纳社保,但如果其入职一段时间后,反悔了,继而要求用人单位依法缴纳,也给予了用人单位合理时间的,假设用人单位仍没有缴纳,此时劳动者一方的过错比较小,而用人单位的过错会比较大,假设劳动者据此提出解除劳动合同,并诉求解除劳动合同的经济补偿金的,获得裁判机关支持的概率会比较高。

特别是深圳地区的劳动者,根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定,假设劳动者需要以用人单位“未依法缴纳社会保险费”为由提出解除劳动合同,劳动者需要先要求用人单位在一个月内依法缴纳,用人单位没有在一个月内依法缴纳的,劳动者才可以提出解除劳动合同。此时,无论劳动者入职时是否承诺过放弃缴纳社保,由于其已经给予了用人单位1个月的合理时间,用人单位仍没有缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,并可诉求用人单位支付经济补偿金。(注:虽然其他地区无此要求,但仍建议参考深圳的做法。)

最近的法律修订,也反映了国家的态度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》第二十三条第二款,也规定了“劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费,劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的,人民法院应予支持”。

假设该征求意见稿得以通过,则劳动者签署的不缴纳社保承诺,几乎不能产生任何效力,用人单位没有缴纳社保的风险会显著上升——劳动者随时都可以提出解除劳动合同及诉求经济补偿金了。

(二)社会保险费征收部门的行政措施、强制措施

用人单位没有及时办理社保登记、缴纳社保费的,社会保险费征收部门可以采取以下措施:

[注:根据《社会保险费征缴暂行条例(2019修订)》第六条,社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定,可以由“税务机关”征收,也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的“社会保险经办机构”征收。]

1.责令“限期缴纳”

根据《社会保险法》第六十三条第一款,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

2.仍未缴纳的,可向银行等金融机构查询存款账户,并可申请行政部门通知划拨

根据《社会保险法》第六十三条第二款,用人单位经限期缴纳,仍未缴纳的,社保费征收机构可向银行(和其他金融机构)查询其存款账户,并可申请县级以上行政部门作出划拨社保费的决定,书面通知开户行(或其他金融机构)划拨社保费。

用人单位账户余额不足缴纳的,社保费征收机构还可要求用人单位提供担保,签订延期缴纳协议。

3.可申请法院扣押、查封、拍卖同等价值的财产

根据《社会保险法》第六十三条第三款,用人单位未足额缴纳社保费,且未提供担保的,社保费征收机构还可申请人民法院扣押、查封、拍卖价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。

4.收取滞纳金或罚款

根据《社会保险法》第八十六条,用人单位未按时足额缴纳社保费的,除了要配合社保费征缴部门的要求,限期缴纳或补足,还要自欠缴之日起,按日加付“万分之五的滞纳金”;逾期未付的,还可能被有关行政部门处以“欠缴金额1倍以上3倍以下的罚款”。

(三)来自劳动者的风险

用人单位未及时、足额缴纳社保的,劳动者可以采取以下措施:

1.劳动者可以提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金

假设用人单位“超过30日”仍未依法缴纳,将构成《劳动合同法》第三十八条的“未依法缴纳社会保险费”,从而遭到劳动者提出的解除劳动合同,此外还需依据《劳动合同法》第四十六条向劳动者支付经济补偿金。

(注:假设是在深圳地区,根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定,劳动者以用人单位“未依法缴纳社会保险费”为由提出解除劳动合同的,劳动者不能直接提出解除劳动合同,而是应当先依法要求用人单位缴纳,用人单位未在1个月内缴纳的,劳动者才可以解除劳动合同。)

2.劳动者可以向社保费征收机构投诉,并要求补缴社保

无论劳动者在职,还是已经离职,均可向社保费征收机构投诉,要求用人单位补缴社保,社保费征收机构核实后,可以依据《社会保险法》第六十三条第一款,责令用人单位限期缴纳或者补足。

一般情况下,劳动者需要在两年内提出补缴社保的要求,且行政机关只能补缴两年内的社保;但也有一些案例中,没有该年限限制,超过两年的也可受理及办理补缴。假设是遇到后一种情况,且需要补缴的年份比较长、需补缴的金额较高的,从用人单位角度,会面临不小的资金压力。

3.劳动者可以申请认定工伤,但认定工伤后,用人单位没买、少买的社保所导致的工伤保险待遇损失,由用人单位承担

(1)完全没有买社保的,工伤保险待遇全部由用人单位承担

根据《社会保险法》第四十一条,“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇”。

也即,在完全没有买社保的情况下,一旦员工出现了工伤,相关工伤保险待遇,全部由用人单位一方承担。

假设构成伤残,工伤保险待遇可能是10万元起步,或几十万元,甚至上百万元,这与用人单位少缴纳的社保费相比,显然是“划不来”的。

(2)没有足额买社保,导致劳动者的工伤保险待遇减少的,用人单位要赔偿差额部分

以广东地区为例,根据《广东省工伤保险条例》(2019修正)第五十六条的规定,“用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”。

也即,假设员工的工资较高,但用人单位一直是按“最低工资”(或较低工资)缴纳社保的,员工遭受工伤后,假设社保部门是按缴费工资支付工伤保险待遇,相关待遇差额,员工可以诉求用人单位支付。

参考判例:

广东省深圳市福田区人民法院一审民事判决书,(2022)粤0304民初22705号

四、关于一次性伤残补助金差额:原告因工致残被鉴定为十级伤残,根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款的规定,原告依法可获得一次性伤残补助金,标准为七个月工资。根据《深圳市工伤保险待遇核准决定书》载明,已由工伤保险基金支付一次性伤残补助金48804元,本院依法核算工伤保险计发基数为6972元(48804元÷7个月)。该计发基数6972元低于原告受伤前月平均工资8534.58元,系因被告少报原告工资,未足额缴纳工伤保险费,造成原告享受的工伤保险待遇降低。根据《广东省工伤保险条例》第五十六条规定,本院认定原告工伤保险待遇差额部分应由被告向原告补足,因此被告还需向原告支付一次性伤残补助金差额为10938.06元(8534.58元×7个月-48804元)。

(3)没有及时买社保,劳动者受伤后,才补缴社保的,社保部门只报销补缴社保后的费用,之前的费用由用人单位承担

根据《工伤保险条例》(2010年修订)第六十二条第三款,“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”。

也即,在用人单位没有及时缴纳社保的情况下,劳动者发生工伤的,即便用人单位补缴了,社保部门也仅仅是需要支付“新发生的费用”,其他的费用就要由用人单位自掏腰包了。

有一种观点认为,既然用人单位缴纳社保的时间是“自用工之日起30日内”,那么员工在“入职30日内受伤”的,假设用人单位在员工受伤后,迅速在“用工之日起30日内”办理了社保增员及社保补缴,是否可以视为正常缴纳社保,要求社保部门报销全部费用,包括受伤前的费用呢?

根据相关判例,答案是“否定”的。

参考判例1:

北京市高级人民法院再审行政裁定书,(2021)京行申106号

案情简介:

某劳动者2019年5月10日入职,入职5天后,于2019年5月15日7时许,在交接工作时,突然晕倒,经抢救无效死亡。

死亡证明记载的死因是猝死,死亡时间是2019年5月15日9时16分。

在劳动者死亡时间后十几分钟内,用人单位迅速在网上办理了社保增员。

但是,最终人社部门虽认定劳动者的死亡为工伤,但却认为用人单位是在劳动者死亡后才办理社保登记,不予支付一次性工亡补助金、丧葬补助金等费用。

用人单位觉得冤枉,认为自己的做法已经满足法律要求的“用工之日起30日内”,社保部门应当支付工亡待遇,对社保部门提起了行政诉讼。

案件经审理,行政诉讼的一审、二审、再审,均驳回了用人单位的诉求。驳回的理由是,劳动者发生工伤时,用人单位尚未为其办理社保增员及缴纳社会保险,相关增员手续是在劳动者发生工伤之后办理。

裁判观点:(再审裁定)

本院经审查认为,根据《工伤保险条例》第六十二条第三款的规定,用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。本案中,在案证据可以证明,L某死亡时Z公司尚未为其办理参加工伤保险手续并缴纳工伤保险费。Z公司本案诉请延庆区社保中心给付的工伤保险待遇,不属于上述规定所述的“新发生的费用”范围。故终审法院判决驳回Z公司的诉讼请求,并无不当。Z公司的再审理由缺乏事实依据,本院不予支持。

参考判例2:

广东省广州市中级人民法院二审民事判决书,(2023)粤01民终25901号

基本案情:

员工T某2020年3月26日入职,2020年3月29日受伤,仅仅入职3天就受伤,当时用人单位还来不及为其办理手续,没有为其缴纳社保。之后用人单位也没有办理补缴社保。

之后T某被认定工伤,双方因工伤保险待遇发生纠纷。

诉讼中,用人单位称T某入职3天就受伤,就算是劳动关系也来不及买社保,同时认为双方是劳务关系。

一审、二审法院均认定,双方为劳动关系,且本案属于“用人单位未参加或未按时缴纳工伤保险费”的情况,工伤保险待遇由用人单位承担。

S货运部、Y某的上诉理由:(摘要)

2.本案中,根据一审T某起诉状内容其是2020年3月26日入职S货运部处工作,受伤是在2020年3月29日,也就是说T某在入职还未满3日即受伤,而依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。而本案T某是在临近3月底才入职,且入职时间还未满3日的情况下就突然发生事故,因此退一步来说,S货运部在此期间也根本来不及为其办理相关的手续,且当时广州市正处于疫情防控较为严重的期间。……

一审法院认为:根据《广东省工伤保险条例》第五十五条规定,用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费,职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。

二审法院认为:……《广东省工伤保险条例》第四十一条第一款规定:“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇”,第六十四条规定:“本条例中下列用语的含义:(一)本人工资,是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。……本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的,按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。……用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的,计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行”,结合各方陈述和提交的证据可知,关于劳动关系问题,生效《认定工伤决定书》已认定T某用人单位为“广州市白云区xxxx货运市场S货运部”,结合本案案情,本案亦认定S货运部与T某在案涉期间存在劳动关系;关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题,T某受伤前月工资标准为4000元/月,低于广州市职工月平均工资的60%,广州市职工月平均工资高于全省上年度职工月平均工资,S货运部未为T某缴纳案涉期间的工伤保险费,依照上述法律规定,一审法院对三项补助金的认定并无不当,本院予以确认。

笔者提示:

(1)假设员工的工作岗位存在较高风险(比如,需要长时间工作、需通宵值班、或者搬运重物……等),用人单位也可以先安排员工参加劳动强度较低的“培训”,待办理了社保登记及缴纳社保费后,再安排员工上岗。避免出现“员工受伤时处于没有买社保的状态;员工受伤后,用人单位才为其补缴社保,导致只能报销补缴后的费用”的被动局面。

(2)假设用人单位还没有缴纳社保,员工就发生了工伤,最好也还是尽快办理社保登记及补缴社保,起码可以报销补缴后的“新发生的工伤费用”——有时这个费用也不是一笔小数。

二、以第三方的名义缴纳社保

有些用人单位由于需要在外地开展业务,为了满足员工在当地工作、生活的需要,可能会以当地关联公司的名义缴纳社保,或者委托第三方人力资源公司代为缴纳社保,但这两种都不是规范的做法,可能存在风险。

(一)社保部门可能会拒绝支付全部社保待遇

司法实践中,有些社保部门可能会因为用人单位与社保缴费主体不一致,不予支付全部社保待遇。

此时,用人单位将面临,明明缴纳了社保费,最终却要自掏腰包,向劳动者赔偿社会保险待遇的尴尬局面。

(二)社保部门支付了部分待遇,但其他待遇不予支付

此时,没有报销的待遇,或者待遇差额,需要由用人单位承担。

参考判例:

广东省佛山市中级人民法院中级人民法院二审民事判决书,(2017)粤06民终9714号

基本案情:

上海F公司佛山分公司虽于2014年4月1日起与L某建立了劳动关系,但上海F公司佛山分公司一直以广州J公司的名义于广州市花都区为L某参加社会保险,而没有以上海F公司佛山分公司名义在其注册登记地佛山市三水区为L某参加社会保险。

2014年11月16日,L某在下班途中发生交通事故受伤,上海F公司佛山分公司通过广州J公司的名义于广州市花都区为L某申请认定工伤和社保待遇。

2015年1月4日,经广州市花都区人力资源和社会保障局认定L某该受伤为工伤。

2015年5月28日,广州市劳动能力鉴定委员会鉴定L某劳动功能障碍程度为九级;经一年后再复查L某劳动功能障碍程度,广州市劳动能力鉴定委员会于2017年1月12日作出劳动功能障碍程度为七级的鉴定结论。

其中,L某在佛山市中医院就医相关待遇未能从社会保险基金中报销,因此诉求上海F公司佛山分公司承担责任。

裁判观点:

L某的社会保险依规定本应在佛山市地区购买,且佛山市中医院是佛山市地区社会保险统筹提定医院,故L某在佛山市中医院就医并不与佛山市社会保险经办单位相关规定冲突。造成L某在佛山市中医院就医相关待遇未能从社会保险基金中报销的责任在于用人单位上海F公司佛山分公司未依规定为L某参加社会保险,因此相应责任由上海F公司佛山分公司承担。上海F公司佛山分公司上诉称不应由其承担该责任本院不予采纳。

三、无需办理社保登记及缴纳社保费的情形

以下情形,由于双方不具有劳动关系,用人单位一般无需为其缴纳社会保险费。

(一)退休返聘人员

用人单位与“退休人员”签订的合同为劳务合同,不属劳动合同,双方不建立劳动关系,故无需为其办理社保登记及缴纳社保。

(二)在校实习生

在校生参加学校安排的毕业实习,或者利用业余时间勤工俭学的,一般认为双方建立的是实习关系,或者劳务关系,不建立劳动关系,用人单位无需为其办理社保登记及缴纳社保。

但是,如果用人单位主动与在校生签订了劳动合同,并缴纳了社保,且该在校生已经年满16周岁,入职时处于毕业前找工作的时间的(比如四年制本科学生,大四期间到企业实习,用人单位主动与其签订了书面劳动合同的),也有少数案例认定可以建立劳动关系。也即,用人单位为在校生缴纳社保的,存在被认定劳动关系的风险。

(三)劳务派遣人员

劳务派遣人员与劳务派遣公司存在劳动关系,其社保应当由劳务派遣公司办理登记及缴纳,用工单位无需为其缴纳社保。

注:本文观点仅供参考,任何案件均具有法律风险,操作不当可能导致相关诉求无法获得支持,读者请勿简单模仿。

作者:黄维升律师,深圳执业律师。

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怜阳黄维升

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