何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师
虚开增值税专用发票罪是比较严重的经济犯罪，最高可以判处无期徒刑。根据《刑法》第二百零五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准如下：（1）虚开税额10万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；（2）虚开税额50万元以上的，属于数额较大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；（3）虚开税额500万元以上的，属于数额巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。因此，争取较轻的量刑，可以从虚开税额上入手，或者争取其他从轻、减轻处罚情节。例如：自首情节。
《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据上述规定，自首必须具备以下条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。
一、对虚开行为性质的辩解不影响自首的成立
有些虚开增值税专用发票罪的案件中，行为人主动投案或经电话传唤后，自行到公安机关接受调查，并如实供述了开具增值税专用发票的过程，但是由于对虚开增值税专用发票的认知不一样，辩解此开具增值税专用发票的行为不属于虚开增值税专用发票，其不构成虚开增值税专用发票罪。那么，在此种情形下，能否认定为自首呢？
根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定：“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”例如：
1.1.案例一：黄某某虚开增值税专用发票案
1.2.审理法院：百色市某人民法院
1.3.裁判理由：被告人黄某某经电话传唤，自行到公安机关接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，其对行为性质的辩解不影响自首的成立。
2.1.案例二：吴某某虚开增值税专用发票案
2.2.审理法院：青海省某人民法院
2.3.裁判理由：关于吴某某上诉及其辩护人提出吴某某具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，在逃人员信息登记、撤销表、抓获经过、归案情况说明等书证与吴某某的供述相互印证证实，吴某某因出境受限，主动与侦查机关联系。2019年3月7日，吴某某按照与侦查机关的约定前往上海市公安局徐汇分局如实供述了其虚开增值税专用发票犯罪的主要事实。在一审庭审中吴某某称其在侦查阶段的供述属实，但认为其行为系正常企业经营行为，不构成虚开增值税专用发票罪，此辩解系对其行为性质的辩解，不影响对其自首的认定。吴某某主动投案并如实供述自己犯罪事实的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，应认定为自首。吴某某此节上诉理由及辩护人的辩护意见成立，应予支持。
因此，如果能满足自动投案和如实供述自己的罪行的条件的，即使辩解其行为不属于虚开，也不影响自首的认定。
二、对部分数额提出异议，但主要犯罪事实供认不讳的，可以认定为自首
在虚开增值税专用发票罪案件中，各地办案机关对某些情形下虚开税额的认定存在着不同的理解，因此也导致了对虚开税额产生争议。例如：作废的增值税专用发票所涉的税额能否认定为犯罪数额；公安机关立案之前就补缴的税额是否认定为犯罪数额；涉案增值税专用发票未用于抵扣税款所涉税额是否认定为犯罪数额；以及在混杂真实交易情况下虚开税额的认定。那么，如果行为人主动投案后如实供述了犯罪事实，但是对于办案机关认定的虚开税额存在异议，是否影响自首的认定呢？例如：
3.1.案例三：赖某某虚开增值税专用发票案
3.2.审理法院：广州市某人民法院
3.3.裁判理由：关于上诉人赖某某及其辩护人提出其构成自首的意见。经查，在案证据证实，清远市公安机关在立案查办张某等人犯罪过程中，于2014年7月30日向赖某某调查取证，赖某某作为证人交待了其伙同张某等人虚开增值税专用发票的犯罪事实。2016年7月25日，广州市公安局花都区分局决定对本案立案侦查。2016年9月7日，赖某某经传唤到广州市公安局花都区分局经侦大队三中队接受讯问。在侦查阶段及法院审理过程中，赖某某虽对部分数额提出异议，但对主要犯罪事实供认不讳，故仍可以认定构成自首。赖某某及其辩护人所提该项意见有理，本院予以采纳。
三、在侦查机关掌握虚开行为后被电话传唤归案能否认定自首
开具增值税专用发票的行为是相对的，存在开票方就会存在受票方。如果受票方涉嫌虚开增值税专用发票罪，开票方也会存在虚开增值税专用发票的刑事风险。
在虚开增值税专用发票罪案件中，有不少开票方或受票方是由于其中一方因涉嫌虚开增值税专用发票罪被立案调查，然后牵扯出来的。公安机关在对开票方或者受票方立案调查，通过讯问的方式了解掌握了虚开增值税专用发票的犯罪事实，然后将电话传唤另一案归案调查。那么，如果一方因涉嫌虚开增值税专用发票罪被公安机关抓获之后，掌握了虚开增值税专用发票的犯罪事实，再电话传唤另一方或同案犯归案，另一方或同案犯到案后如实供述了虚开增值税专用发票的犯罪行为，是否可以认定为自首呢？
4.1.案例四：马某、张某虚开增值税专用发票案
4.2.审理法院：太原市万柏林区人民法院
4.3.裁判理由：侦查机关抓获游某后，在已基本掌握被告人马某、张某犯罪事实后，将二被告人传唤（电话）到案，不属于自首。被告人马某、张某的辩护人关于二被告人系自首的辩护意见不予采纳。
案例四中，审理法院认为：马某、张某的犯罪事实已基本被侦查机关掌握，二人被电话传唤到案，不属于自首。
但是，笔者认为，马某、张某虚开增值税专用发票的犯罪事实虽然被公安机关掌握了，但马某、张某尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，马某、张某在接到公安机关的电话通知之后主动投案，也能体现到自动性，并且归案后如实供述了自己的罪行，符合自首的认定条件，应认定为自首。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）的规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”例如：
5.1.案例五：汤某某等贪污案
5.2.审理法院：广州市某人民法院
5.3.裁判理由：关于公诉机关认为三被告人不具有自首情节的意见。经查，根据广东省广州市某人民检察院出具的《破案报告》，三被告人均系在接到侦查机关的电话通知后主动到侦查机关投案并如实供述犯罪行为，在此之前三被告人尚未受到调查谈话、讯问，亦未被宣布采取调查措施或者强制措施，三被告人的犯罪行为虽已被掌握并立案侦查，但三被告人的行为符合自动投案并如实供述犯罪事实的自首条件，三被告人行为是否能认定为自首不以侦查机关是否已掌握犯罪事实为必要条件。综上，三被告人的行为应认定构成自首。公诉机关的上述意见不能成立，本院不予采纳。
因此，笔者认为：虽然虚开增值税专用发票的犯罪事实已被公安机关掌握，但只要行为人没有受到讯问或没有被采取强制措施，就没有丧失投案的主动性，而且电话传唤并不是强制措施，行为人在接到电话通知后，主动到案并如实供述犯罪事实的，应当认定为自首，公安机关是否掌握犯罪事实并不是认定自首的必要条件。
