《中华人民共和国民法典》第二编物权，第二分编所有权，第四章一般规定，第二百四十四条：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。

本条是关于耕地保护的规定，旨在限制对集体土地的征收。

《物权法》第四十三条：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。本条完全承袭了《物权法》第四十三条的规定。

学者梁慧星建议规定：“耕地征收、耕地转化为建设用地，除遵守本法的规定外，并应当遵守特别法规定的耕地强制保护制度的特别条件和程序。”耕地强制保护的主要内容，主要规定在我国《土地管理法》等法律中，但不能认为民法典物权编对此问题不应涉及，因为耕地转化为建设用地的问题，是土地使用权（基地使用权等权利）设定的前提条件问题。

在物权法制定过程中，物权法草案的前五次审议稿并没有设立该条款。《物权法（草案）》（六审稿）第四十三条规定：“国家严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。禁止违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”最后通过的《物权法》只对措辞进行了修改。在民法典的编纂过程中，该条并没有修改。

保护耕地是我国的基本政策。应该说，我国耕地保护制度建立了相对完整的数量保护制度体系。但是直到1998年《土地管理法》修订时才提出“确保基本农田数量不减少、质量不降低、用途不改变”，开始重视耕地质量和生产自然条件保护问题。《环境保护法》《土地管理法》《基本农田保护条例》等虽然也关注耕地质量和生产自然条件保护问题，提出环境保护及防止污染土地、水土流失、耕地沙化、盐碱化、贫瘠化等措施，但是在耕地质量和生产自然条件保护方面并没有实质性地进入国家立法正式日程，总体上缺乏耕地质量保护的核心法律依据。个别地方违法侵占使用耕地，改变耕地用途、荒废耕地的情形也时有发生。保护耕地对于我国这一世界上人口最多的国家而言，意义十分重大，而且针对当前的问题，保护耕地更是迫在眉睫。

本条的规范目的有两个，一是明确耕地的特殊保护，二是明确禁止非法征地。

实行最严格的耕地保护制度，严格控制农用地转为建设用地，是我国的基本国策。征收农村土地，应当按照特殊保护耕地的原则，依照法律规定的权限和程序进行，切实保护耕地，保护农民利益，保障社会安定和经济的可持续发展。

本条属于不完全法条，如何对耕地进行特殊保护，违反耕地特殊保护的法律责任，以及征收集体土地的权限和程序等，并不明确。这依赖于其他法律相关条款，本条更多是立法政策的宣示性规定。

一、耕地特殊保护的规范解释

本条第一句“国家对耕地实行特殊保护”是对耕地保护的原则性规定，2019年修改后的《土地管理法》对此作出了具体的规定。主要包括占用耕地补偿制度、永久基本农田制度、农用地转为建设用地制度、控制建设用地总量制度、非农建设优先利用荒地制度、耕地不得闲置制度等。

（一）占用耕地补偿制度

占用耕地补偿制度是实现耕地占补平衡的一项重要法律制度安排。

《土地管理法》第三十条规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照‘占多少，垦多少’的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。省、自治区、直辖市人民政府应当制定开垦耕地计划，监督占用耕地的单位按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地，并进行验收。”

第三十一条规定：“县级以上地方人民政府可以要求占用耕地的单位将所占用耕地耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。”

2018年国务院颁布了《跨省域补充耕地国家统筹管理办法》和《城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法》。据此，坚持耕地占补平衡县域自行平衡为主、省域内调剂为辅、国家适度统筹为补充的原则。耕地后备资源严重匮乏的直辖市，占用耕地、新开垦耕地不足以补充所占耕地，或者资源环境条件严重约束、补充耕地能力严重不足的省，由于实施重大建设项目造成补充耕地缺口，经国务院批准，在耕地后备资源丰富的省份落实补充耕地任务。

（二）永久基本农田制度

“永久基本农田”是2019年《土地管理法》确定的新表达。此前称为“基本农田”。《土地管理法》第三十三条规定：“国家实行永久基本农田保护制度。下列耕地应当根据土地利用总体规划为永久基本农田，实行严格保护：（一）经国务院农业农村主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油、糖等重要农产品生产基地内的耕地；（二）有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田和已建成的高标准农田；（三）蔬菜生产基地；（四）农业科研、教学试验田；（五）国务院规定应当划为永久基本农田的其他耕地。各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的80%以上，具体比例由国务院根据各省、自治区、直辖市耕地实际情况规定。”

第三十四条规定：“永久基本农田划定以乡（镇）为单位进行，由县级人民政府自然资源主管部门会同同级农业农村主管部门组织实施。永久基本农田应当落实到地块，纳入国家永久基本农田数据库严格管理。乡（镇）人民政府应当将永久基本农田的位置、范围向社会公告，并设立保护标志。”

要从严管控非农建设占用永久基本农田，永久基本农田一经划定，任何单位和个人不得擅自占用或者擅自改变用途。已经划定的永久基本农田特别是城市周边永久基本农田原则上不得随意调整和占用。重大建设项目、生态建设等经国务院批准占用或调整永久基本农田的，按照有关要求补划相当数量和质量的永久基本农田。

（三）农用地转为建设用地制度

农用地转为建设用地的审批权限，要区分永久基本农田和永久基本农田以外的农用地，前者由国务院审批，后者由土地利用总体规划的机关或者其授权的机关审批。

《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”

（四）控制建设用地总量制度

控制建设用地总量，主要依靠土地利用总体规划和土地利用年度计划等。

《土地管理法》第四条第二款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”

第十六条第二款、第三款规定：“地方各级人民政府编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标，耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划，应当确保本行政区域内耕地总量不减少。”

第二十三条第一款规定：“各级人民政府应当加强土地利用规划管理，实行建设用地总量控制。”

第三十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划，采取措施，确保本行政区域内耕地总量不减少、质量不降低。耕地总量减少的，由国务院责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地；耕地质量降低的，由国务院责令在规定期限内组织整治。新开垦和整治的耕地由国务院自然资源主管部门会同农业农村主管部门验收。个别省、直辖市确因土地后备资源匮乏，新增建设用地后，新开垦耕地的数量不足以补偿所占用耕地的数量的，必须报经国务院批准减免本行政区域内开垦耕地的数量，易地开垦数量和质量相当的耕地。”

（五）耕地保护的其他制度

非农业建设，要优先使用荒地，优先使用劣地，禁止闲置、荒芜耕地。

《土地管理法》第三十七条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”

第三十八条第一款规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”

鼓励依法开垦未利用土地。

国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。国家依法保护开发者的合法权益。开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。根据土地利用总体规划，对破坏生态环境开垦、围垦的土地，有计划、有步骤地退耕还林，还牧，还湖。开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。

（六）违反耕地保护的法律效力

违反耕地保护的强制性规定，当事人所签订的合同是无效的。有关行政主管部门可以予以罚款，严重的还可能构成非法占用农用地罪等。《土地管理法》第七十五条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《刑法》第三百四十二条规定了非法占用农用地罪。该条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

本条第二句规定，“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。对此，一方面要明确非法征地的法律责任，另一方面要明确解决非法征地问题的根本路径。

（一）非法征收集体土地的法律责任

非法征地的第一种表现是违反了征地的审批权限。

根据《土地管理法》第四十四条第二款，永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。

《土地管理法》第四十六条第一款、第二款规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）永久基本农田；（二）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”

第七十九条规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”

非法征地的第二种表现是非因公共利益征地。

从法律实践层面，政府非因公共利益征地普遍存在。政府为了达到不违法的效果，把土地征收中的公共利益无限扩大化，以至于演变成经济发展就是公共利益。

我国地方政府在集体土地征收制度实施过程中，扮演着土地征收决策者、土地交易当事人及土地宏观管理者多重角色，政府既是公共利益的判断者或解释者，也是土地征收的执行者，还是土地征收争议的裁判者。

由于《宪法》规定城市的土地属于国家，因此借由政府征收集体土地而发生的城市化，成为中国农村实现现代化的重要路径。我国的城市化，并不是在各种条件日趋成熟之后的自发选择，而是一种有意识的、政府主导的选择。因此在实践中，集体土地征收中的“公共利益”扩展到“任何单位和个人进行建设”，不仅包括公共设施、公益事业，也包括非公共利益的工商业经营性用地。国家垄断土地一级市场，仅凭行政权力以“公共利益的需要”为名强制性将集体土地变为国有，此举导致“公共利益”概念被无限扩大化，国家权力沦为开发商牟利的工具。

根据16省（区、市）上报的材料，2000年至2001年，征地项目不仅包括交通、能源、水利等基础设施项目（占52%）和经济适用住房、市政公用设施等城市公益性项目（占12%），还包括工商业、房地产等城市经营性项目（占22%）和道路、学校、企业等及乡镇村建设用地项目（占13%）。公开资料显示，截至2007年年底，全国80%的农用地被征用后，用作房地产开发、高速公路修建等建设用地。这意味着，仅有20%的农用地被征收，是为了满足公共利益的需要。

违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地，被征收人可以通过行政复议或行政诉讼，撤销违法的征收决定。如果撤销会给社会公共利益造成重大损害的，人民法院可以在判决确认该征收行为违法的同时，责令征收机关补办征收手续，并对被征收人履行补偿安置义务。为了更好地保障被征收人的合法权益，相关单位应尽快书面告知未领取相关款项的被征收人相应的依据和具体款项。被征收人仍拒绝领取的，应依法办理提存手续。同时，行政机关也应尽快履行征地报批义务，并在取得相应的征地批复后，妥善处理好后续事宜。

（二）非法征收集体土地问题的解决路径

根据2019年修改前的《土地管理法》第四十三条第一款的规定，除了一些特殊情况，在城市，任何单位和个人进行建设，不管是因公共利益，还是非公共利益，必须使用国有土地。而根据2019年修改前的《土地管理法》第二条第四款的规定，集体土地征收必须是为了公共利益，这就造成了法律适用的两难。如果不严格限定集体土地征收的公共利益范围，则会引起土地征收权的滥用，农民的土地权益得不到保障。如果严格界定公共利益的范围，则存量的建设用地无法满足一般企事业单位的需要。非公共利益征地行为大量存在，法律规定不明确并非问题的根源，严格限定公共利益的范围也不是解决问题的关键。

解决问题的路径在于建立非公益建设用地制度，疏导非公共利益征地的社会需求。

对此，大致有两种解决问题的方案：第一种方案是，打破国有土地在建设用地一级市场的垄断，开放集体土地一级市场，给集体土地流通提供合法途径。第二种方案是，在土地征收制度内建立非公益性土地的征购制度，非公益性土地征购制度应当在现行的土地征用制度内构建，并相互融合，形成一个整体。

哪一种模式更适合我国的国情，受制于诸多因素。从利益配置和立法政策导向等角度看，第一种方案更具有现实性和可操作性。

从利益配置看，第一种方案更合理。农民集体倾向于在不改变土地所有权性质的基础上，改变土地的用途，选择第一种方案。非公共利益的需求方也倾向于采用第一种方案，这样他们的选择空间更大。把国家的征地范围扩展到非公共利益，违背市场经济国家通行的一般原则，国家的职责只应当限于提供公共物品的领域。从立法政策导向角度看，也应当选择第一种方案。打破以政府为主导的征地方式，通过市场机制配置土地资源，让农民作为土地的所有者分享工业化和城市化的成果。要充分尊重农民的土地权益，就要充分尊重农民的自主权，就要充分保护农民的土地发展权。

2019年修改后的《土地管理法》采纳了第一种方案，规定了集体经营性建设用地入市制度，一定程度上解决了非公共利益利用集体土地机制的问题。

该法第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”。

“前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。

“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出租、赠予或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。

“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠予、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”

需要指出的是，该条只解决集体经营性建设用地入市问题，很难实质解决因非公共利益利用农村宅基地等问题。集体建设用地主要是宅基地，80%的农村都没有集体经营性用地，仅强调经营性建设用地的利用机制不具有普遍意义。

随着农村宅基地三权分置改革的推进，该问题有望进一步得到解决。目前全国处于闲置状态的宅基地至少有3000万亩，农房至少有7000万套。目前约有9万平方公里的城镇建设用地，19万平方公里的农村建设用地，其中宅基地约占13万平方公里，约占农村建设用地的70%。

中央提出宅基地三权分置的目标，主要是解决闲置宅基地和闲置农房问题，主要服务于乡村全面振兴战略。要明确集体经济组织的营利属性，明确其对宅基地的分配权、收回权、收益权和处分权。为了宅基地的集约化利用，宅基地三权分置改革目前宜采取宅基地用途转变的方式，农户有条件地退出宅基地使用权，置换为金钱或股份，由农村集体经济组织统一出让，社会主体获得建设用地使用权。立法塑造社会主体对宅基地的合理利用机制，才能从根本上解决非法征收集体土地的问题，才能切实保护农民的土地权益。