某劳动者申请仲裁后，因客观原因未能到庭参加仲裁庭审，被按“撤诉”处理。重新申请仲裁时，又被仲裁委告知“不予受理”。在这种不利情况下，其选择继续起诉一审，获一审法院受理。遗憾的是，由于其一审诉求的理由不充分，致一审诉求被全部驳回。其继续上诉到二审，但二审阶段诉求的“在职期间的工资”又超出了一审诉求，再次面临不利情况。最终，由于公司同意在二审中处理超出部分的诉求，二审法院还是支持了劳动者诉求的“在职期间的工资”。

一、基本案情

2019年8月26日，H某入职Y公司，岗位为推拿员。

入职当天，H某填写的资料包括：

（1）《员工入职申请表》；

（2）《劳动合同》，其中约定：乙方（H某）连续旷工叁天，按乙方严重违反规章制度擅自离职处理。

入职后至2019年9月26日，H某未正式上岗，期间接受Y公司的培训，管理，Y公司没有支付工资。

2019年9月26日，H某因不服Y公司的违纪处理，提出离职，之后没有上班。

2019年9月30日，Y公司通过短信、微信的方式向H某发送通知，内容为：“你于2019年9月27日至9月30日连续四天未来公司上班，也未请假，公司视为旷工处理。限你于2019年10月1日回公司报到，否则，视为自动离职”。

之后，H某对Y公司提起仲裁，诉求确认劳动关系、支付工资等，仲裁予以受理。

但是，仲裁开庭时，H某因疫情被隔离，没有参加庭审，仲裁委于是按H某撤诉处理。

H某重新申请仲裁，但仲裁委出具了“不予受理通知书”。

H某不服，继续起诉到一审，并向一审法院提交了因疫情被隔离无法参加仲裁庭审的相关证据。

案件经审理，虽一审未支持H某的诉求，但二审法院改判支持了H某诉求的工资。

二、裁判结果及理由

（一）劳动仲裁（第一次）

申请人：H某

被申请人：Y公司

H某的仲裁请求：（略）。

庭审情况：H某未到庭参加庭审。

仲裁结果：将H某作撤诉处理，并终结本案的审理。

（二）劳动仲裁（第二次）

申请人：H某

被申请人：Y公司

仲裁认定：

作出穗番劳人仲不[2020]373号《不予受理通知书》，对其申请决定不予受理。

（三）一审

H某不服，继续起诉到了一审。

原告：H某

被告：Y公司

H某的一审诉求：

1.确认H某与Y公司2019年9月26日至2019年11月18日期间存在劳动关系；

2.Y公司支付H某解除劳动合同经济补偿金3620元；

3.要求Y公司支付H某2019年9月26日至2019年11月18日工资共计9260元。

庭审情况：

庭审中，H某陈述，其系因疫情原因，新工作单位对其进行隔离管理，故无法到庭参加仲裁庭审。

庭后，H某提交与广州市xx人力资源有限公司于2020年2月23日签订的劳动合同以及该司出具的疫情期间工作证明予以证实上述被隔离的事实。

一审判决：

驳回H某的全部诉讼请求。

本案一审受理费10元，由H某负担。

一审判决理由：

一审法院认为，H某在穗番劳人仲案〔2020〕323号案件审理时未到庭参加庭审，其主张是因疫情原因无法到庭参加庭审，提交了相应的证据予以证实，一审法院予以采信。

关于H某要求Y公司支付解除劳动合同经济补偿金的问题。H某确认其自2019年9月27日起未上班，而从Y公司提交的微信、短信记录显示，H某并未请假，在Y公司要求其在限定日期内回去上班的情况下，其一直未回去上班。按照双方签订的劳动合同的约定，其旷工三天以上视为自动离职，故一审法院确认系H某自行离职，其要求Y公司支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。

H某自述双方劳动关系系于2019年9月26日解除，亦确认自2019年9月27日起未上班，故其要求确认自2019年9月26日至2019年11月18日期间与Y公司存在劳动关系，要求Y公司支付2019年9月26日至2019年11月18日期间的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。

（四）二审

H某不服一审判决，上诉到二审。

上诉人：H某

被上诉人：Y公司

H某的上诉请求：

1.Y公司向H某支付工资提成8260元。

2.Y公司向H某支付解除劳动合同经济补偿金8260元。

二审判决：

一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初4766号民事判决；

二、在本判决生效之日起五日内，广州市番禺区Y公司向H某支付工资8000元；

三、驳回H某的其他诉讼请求。

二审判决理由：

本院认为，H某上诉请求支付工作期间的工资已超出其一审的诉讼请求。鉴于Y公司同意在二审中处理H某的该项请求，故此，本院对H某的该项请求予以审查。

根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”用人单位对劳动者的工资数额不能举证的，承担举证不能的不利后果。本案中，Y公司提供的证据不能证明H某的工资情况，应承担举证不能的不利后果。此外，双方建立劳动关系的时间为2019年8月26日。虽然H某未正式上岗，但其已接受Y公司的培训、管理。Y公司应自该日起向H某支付工资。Y公司只计算2019年9月2日至9月25日期间的工资，理由不成立，本院不予采纳。依据双方的庭审陈述及Y公司提交的《员工入职申请表》载明“保底工资8000元”的内容，结合H某的工作时间，本院认定H某在2019年8月26日至9月25日期间的工资为8000元。Y公司与H某主张的工资金额，本院均不予采纳。

关于Y公司应否向H某支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。H某承认其因不服Y公司的违纪处理而提出离职。H某离职的原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，故此，Y公司无需向H某支付解除劳动合同的经济补偿金。H某该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，H某的上诉请求部分成立，本院予以支持。H某上诉请求不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚。因二审双方均同意处理H某的新增诉讼请求，故本院予以改判。

三、简要分析

1.劳动者申请了仲裁，但由于客观原因无法到庭参加庭审的，会面临“仲裁被按撤诉处理，重新申请仲裁，又会被不予受理”的不利局面。但是，其实劳动者还是可以继续起诉一审，甚至可以继续上诉到二审。

也即，仲裁并非一锤定音，假设确实由于客观原因，导致申请人一方无法到庭，被仲裁委按撤诉处理，重新申请仲裁也被告知不予受理的，此时不要气馁，还可以尝试继续起诉一审。

在参加一审庭审时，需要向一审法庭陈述仲裁未能到庭的合理理由，并提交相关证据。

2.一般情况下，二审诉求不能超过一审诉求，但对方同意在二审中处理的例外

劳动者二审诉求的工资提成8260元是“工作期间的工资”，但是H某并没有在一审提出该诉求，因为其一审诉求的“2019年9月26日至2019年11月18日工资共计9260元”，严格来说属于“离职后的工资”。

因此，劳动者二审的该项诉求，超出了一审诉求，原则上二审法院是可以不予审理，劳动者将面临极为尴尬的局面——唯一有机会获得支持的诉求也可能要被驳回了（注：需要另案申请仲裁）。

但是，该案公司在二审表示，同意二审法院处理“工作期间的工资”，因此二审法院予以审理。

二审法院的做法，可能是为了减少劳动者的诉累，但从公司角度，由于我国实行的是“两审终审制”，公司这样做，一旦二审法院支持了劳动者的诉求，公司无法继续上诉了（注：也可以理解为公司处分了自己的权利），只能申请再审，但再审受理的难度是很大的。

3.劳动者认为“用人单位存在违纪行为”，从而主张被迫解除劳动合同的，其需要举证用人单位的违纪行为属于《劳动合同法》第三十八条法定情形之一，否则裁判机关无法支持相关经济补偿金。

根据《劳动合同法》（2012修正）第三十八条，用人单位存在以下法定情形的，劳动者方可提出被迫解除劳动合同：

①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（如，用人单位故意不安排工作，或把工作设备全部搬走的；又如，用人单位违法调岗的。）

②未及时足额支付劳动报酬的；（如，用人单位的工资迟迟不发，超过法律规定的支付时间的。又如，用人单位虽然发了工资，但是存在克扣，大幅低于双方约定的工资标准的。）

③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（注：深圳地区比较特殊，用人单位没有依法缴纳社会保险费的，劳动者不能直接被迫解除，而是需要根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”，提前一个月要求用人单位依法缴纳，用人单位在该一个月内仍没有依法缴纳社保的，劳动者才可被迫解除。）

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

⑤因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；

⑦用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（注：这种情况，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。）

⑧用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。（注：这种情况，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。比如，用人单位安排劳动者用客车运货，被交警部门予以处罚多次的，有判例认为用人单位的做法危害了劳动者的人身安全，支持了劳动者的被迫解除。）

案件提示:如确有正当合理原因缺席了仲裁庭审，被按撤诉处理，且无法重新申请仲裁的，可以考虑继续起诉到一审，但是要注意诉求及理由的充分合理。

参考案例：

广东省广州市番禺区人民法院一审民事判决书，（2020）粤0113民初4766号

广东省广州市中级人民法院二审民事判决书，(2021)粤01民终220号

注：本文观点仅供参考，任何案件均具有法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。

作者：黄维升律师，深圳执业律师。

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