何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

什么是如实代开？举个简单的例子：甲从乙那里购买货物（服务），但由于乙无法开具增值税专用发票，然后从丙处开具与实际业务一致的增值税专用发票。

那么，如实代开是否构成虚开增值税专用发票罪呢？

一种观点认为：如实代开构成虚开增值税专用发票罪。理由是：虽然存在真实的货物交易，但是交易的主体和开票的主体并不一致，违反了发票管理办法有关规定，并引用最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发〔1996〕30号）第一条的规定，“具有下列行为之一的，属于‘虚开增值税专用发票’：……（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”，从而认定如实代开的行为构成虚开增值税专用发票罪。

另一种观点认为：如实代开不构成虚开增值税专用发票罪。理由是：虽然如实代开违反了发票管理办法的有关规定，但是由于存在真实的货物交易，与没有真实货物交易的情况是有区别的。如果主观上并没有骗取国家税款的故意，客观上也没有造成国家的损失，那么，不构成刑事犯罪，不以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。最高人民法院研究室《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研〔2015〕58号）第二条规定：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的‘虚开增值税专用发票’；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”

在实务当中，如实代开是否构成虚开增值税专用发票罪依然存在着争议，存在同案不同判的情况。经营主体在实际经营的过程中，应当注意对交易凭证的保存，如不幸涉及到虚开增值税专用发票案中，可以提供相关交易凭证佐证存在真实的交易，司法机关可能也会站在经营者经营不易以及行业经营习惯的角度去考虑，保护民营企业，避免过多追究刑事责任。

以下是何律师检索的一下如实代开不构成虚开增值税专用发票罪的不起诉案例以及判决无罪的裁判案例，仅供参考。

1.1.案例一：裘某某虚开增值税专用发票案

1.2.案号：南城县人民检察院（城检一部刑不诉〔2021〕Z44号）

1.3.不起诉理由：本院认为，裘某某代开或介绍代开具有真实业务的增值税专用发票，且未造成国家增值税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对裘某某不起诉。

2.1.案例二：姜某某虚开增值税专用案

2.2.案号：盐山县人民检察院不起诉决定书（盐检公诉刑不诉〔2018〕30号）

2.3.不起诉理由：本院认为，姜某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对姜某某不起诉。

本案经过两次退回公安机关补充侦查，并经检察委员会讨论决定，认为被不起诉人姜某某的行为不构成犯罪。根据最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函中第二项的规定，“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处”。被不起诉人姜某某以盐山县A经销处的名义与兰州B有限公司签订购销合同，后因盐山县A经销处无法开具增值税发票，又利用佛山市C有限公司的名义与闫某某所有的兰州B有限公司签订购销合同，并以佛山市C有限公司的名义向兰州B有限公司开具了4份增值税专用发票，姜某某也支付给佛山市C有限公司相应税款。被不起诉人的行为符合该复函中第二项的行为特征，且现税款已补缴至税务部门，故被不起诉人姜某某不构成犯罪。

4.1.案例四：康某某虚开增值税专用发票案

4.2.案号：柳州市鱼峰区人民检察院（鱼检刑不诉〔2020〕163号）

4.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人康某某进行了实际生产经营活动，找他人代开等额的增值税专用发票进项抵扣的行为，参考《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》《最高人民法院研究室关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》的文件精神，其不具有骗税目的，且没有造成国家税款损失。康某某的行为未触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，不应当以虚开增值税专用发票罪定性处理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对康某某不起诉。

5.1.案例五：华某某虚开增值税专用发票案

5.2.案号：包头市土默特右旗人民检察院不起诉决定书（土右检公诉刑不诉〔2021〕Z2号）

5.3.不起诉理由：本院认为，包头市某某有限责任公司出纳华某某在有实际交易存在的前提下，为了取得运输进项发票而让他人代开了11份运输增值税专用发票，华某某主观上并无骗取的扣款故意，客观上未造成国家增值税款损失，不属于虚开增值税专用发票行为。但华某某让他人开具的4份计802.02吨运输增值税专用发票属于重复开具，涉及增值税21346.59元及城市维护建设税213.47元，企业所得税20567.78元，属于利用虚开增值税专用发票多列支出的逃税行为，依据《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款的规定，不予追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对华某某不起诉。

6.1.案例六：章某某虚开增值税专用发票案

6.2.案号：东阳市人民检察院不起诉决定书（东检公诉刑不诉〔2018〕281号）

6.3.不起诉理由：本院认为，章某某向东阳A电子有限公司销售货物，因为其系个体工商户，无法向东阳A电子有限公司开具增值税专用发票，故找他人代开，其没有虚开增值税专用发票的犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对章某某不起诉。

7.1.案例七：黄某某虚开增值税专用发票案

7.2.案号：郴州市北湖区人民检察院不起诉决定书（郴北检公诉刑不诉〔2015〕32号）

7.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为被不起诉人黄某某涉嫌虚开增值税专用发票犯罪事实清楚、证据充分，在A公司有实际货物交易情况下，被不起诉人黄某某伙同他人实施了让人代自己公司开具增值税专用发票的行为，现行法律及司法解释未明确让他人为自己代开增值税专用发票不受刑事追究，但该行为适用国家税务总局2014年39号公告规定的情形，暂不符合起诉条件；没有证据证实被不起诉人黄某某有骗取贷款犯罪事实，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款、第一百七十三条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。

8.1.案例八：崔某某虚开用于抵扣税款发票

8.2.案号：青岛市中级人民法院刑事判决书（2017）鲁02刑再2号

8.3.裁判结果：本院认为，没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。至于检察机关提交的证人证言证明崔某某到税率低的公司开具发票的行为可能造成税款流失的问题，该可能流失的税款并非指本案应涉及的抵扣税款，且该数额不大。综上，原审法院认定原审上诉人崔某某犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实不清、证据不足。……判决如下：被告人崔某某无罪。