2024年10月17日，今日说法播出的由四川省乐山市公安局区、县（分）局侦查的“直播‘卖惨’”节目，引发了社会关注，如：“网红”直播卖惨以犯罪追究法律责任值得商榷；合理引导，或者杀鸡取卵考验着对新质生产力的价值取向。“卖惨”究竟是否犯罪，还需从已侦破的案件说起。
今日说法重述·直播“卖惨”
一、直播“卖惨”之，“小娟和她的四个宝宝”概说2024年1月，四川省乐山市峨边彝族自治县公安局关注了当地名称为“小娟和她的四个宝宝”互联网直播用户；经初查，该直播用户粉丝达100余万后，直播带货日均销售成交额有几万元到10多万不等。目前，案件正在进一步侦办之中。
有人可能要问，峨边警方为何对“小娟和她的四个宝宝”立案侦查呢？2023年初，武文娟开始在网络上从事直播带货；但销售成交额通常由粉丝量决定，直播之初，武文娟的销售业绩平平。
在专业团队的指导下，衣衫褴褛、带着四个孩子上山挖竹笋的小娟与农产品收购商对话的短视频制作完成，并上传直播间；对话的内容概括为，小娟离异抚养四个孩子，并经常受到前夫等人的骚扰和欺凌。
短视频炮制了剧本，虚构了故事；一段时间下来，小娟的粉丝量超过100万。她的人生经历，听起来令人唏嘘；在随后直播的时间里，善良粉丝纷纷从小娟的直播间购物。过年的时候，小娟还接受了浙江王女士、上海贾女士等人发的红包。
经侦查查明：武文娟并没有离异，其老公常年在外打工；武文娟夫妇四个孩子，家有两层小阁楼和一辆小汽车。目前武文娟的粉丝“气死了”，有的人做什么事情都心不在焉。
二、直播“卖惨”之，“大先哥助农在行动”概说2023年12月，四川省乐山市公安局沙湾区分局关注了本地名称为“大先哥助农在行动”短视频账号。经初查，该直播用户由乐山的先某注册，粉丝量达200余万；2023年1月至2024年2月，在平台销售的水果达400余万元。
2024年3月，乐山警方展开抓捕行动，在海南省三亚市抓获犯罪嫌疑人先某等3人。犯罪嫌疑人涉嫌的罪名是虚假广告罪，事实根据“小娟和她的四个宝宝”相当，如：制作的短视频是虚构、客户收到的芒果与直播间展示的品质不同。
有人可能要问，“小娟和她的四个宝宝”“大先哥助农在行动”是否构成犯罪？从法律角度回答，还需从直播的性质分析。
直播“卖惨”之目的，吸粉
三、直播“卖惨”的目的与虚假广告罪2023年2月25日，国家市场监督管理总局发布的《互联网广告管理办法》第二条将利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定；事实上，即使没有“本办法”，根据《广告法》第二条的规定，直播间的前述行为也应适用本法的规定。
可以肯定认为，“小娟和她的四个宝宝”“大先哥助农在行动”中的吸粉行为是虚假广告，但推销商品是否属于虚假广告则需要具体分析。具体而言，消费者决定购买商品的动机，或者目的是基于消费需要，还是怜悯捐赠；“小娟和她的四个宝宝”中的武文娟接受红包能评价为虚假广告，但其接受的红包还达到虚假广告罪追诉标准。
《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪，但本罪的构成条件却是2018前的《广告法》，如，根据1994年“版本”第三十七条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定对商品或者服务作虚假宣传的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2021年4月修订的《广告法》对经营者的三种情形规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；不仅如此，第七十四条还明确规定“本法自2015年9月1日起施行”，此为修订后本法溯及力的规定。具体分析如下：
根据第五十五条第三款规定，广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
第一，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，……；据此，广告主发布虚假广告可能承担刑事责任。
第二，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，……；据此，广告经营者、广告发布者明知是虚假广告而发布、设计可能承担刑事责任。
第三，根据第七十条的规定，拒绝、阻挠市场监督管理部门监督检查，构成犯罪的，依法追究刑事责任；据此，任何人有前述情形可能构成妨害公务罪。
直播“卖惨”的目的与虚假广告罪
“卖惨”的直播人尽管能评价为广告主，但他们对商品，或者服务是否做了虚假宣传则可能存在疑问，如：在直播间展示的商品是否虚假，链接是否是假等；在本文看来，司法机关之所以认定虚假广告罪，究其原因是，司法人员将吸粉虚假的“剑走偏锋”嫁接到购物上来。
直播“卖惨”尽管能评价为“狗血”剧情，但司法人需用因果关系区分虚假宣传，如：网络平台设立之初也有不少虚假承诺；合理引导，或者杀鸡取卵考验着对新质生产力的价值取向，如：打击了直播间吸粉，有人可能要问，网络平台虚假承诺又作何评价？
主要法条链接中华人民共和国刑法
第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
中华人民共和国广告法
第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处……。
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处……。
广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
