《刑法》既规定了“互殴罪”，如：第二百九十二条；还规定了正当防卫，如：本法第二十条规定。不能从民事角度分析其性质，司法实践适用《刑法》可能有错误的理解，如：防卫挑拨；法律性质上如何界定互殴和正当防卫，还需从被害人承诺说起。

今日说法重述·被害人承诺

承诺是典型的民事法律行为成立条件之一。诚信是和谐社会的基础条件，《民法典》第七条特别规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；但是，从事民事活动的主体也不得违反法律、不得违背公序良俗，在法律理论上便引申出被害人承诺的概念。

罗马法有一句格言为“得承诺的行为不违法”，这里的“罗马法”为私法；多数私法原理相通，《民法典》据此将诸如未隐瞒身份的欺诈、胁迫等民事法律行为规定为无效，或者可依法撤销。“得承诺不违法”的观点也影响了刑法理论，或者司法实践，如：“安乐死”是否合法，以及即使违法的法定刑等。

《刑法》将少数被害人承诺的财产行为规定为犯罪，如：第三百零三条规定的以赌博为业的行为；《刑法》也将少数被害人承诺的人身行为拟制为犯罪，如：第二百九十二条规定的：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害、故意杀人定罪处罚。由于安乐死被学者解释为故意杀人罪，被害人承诺的人身行为仅限于轻伤以下，但事实上并非如此：

医疗手术、药物临床试验等行为可以评价为被害人承诺，奸淫也同样如此，如：《刑法》第三百条第三款拟制的利用会道门、邪教组织，或者迷信奸淫妇女构成强奸罪。据此，被害人承诺的人身行为是否构成犯罪还需要具体分析；司法实践不能因被害人承诺的财产行为认定为犯罪，如：欺诈认定为诈骗等，而将多数人身承诺行为也认定为犯罪。

有人可能要问，人身承诺构成犯罪应符合哪些条件？从法律角度分析，主要是违反了法律，或者违背公序良俗。

《刑法》较为明确地禁止被害人的人身承诺主要有两个罪名。例如：第三百零一条规定的聚众淫乱罪、第二百九十二条规定的聚众斗殴罪中的重伤，或者死亡。有人可能要问，前述两罪为何均有“聚众”这一构成要素？

在本文看来，《刑法》规定的聚众或多，或少有追求精神刺激的动机，如：聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序即使有正当理由，聚众的目的也是为了扩大影响力。聚众淫乱违背公序良俗，《刑法》应当予以禁止。

聚众斗殴之所以被《刑法》禁止，立法理由，或者目的是聚众斗殴是流氓行为之一，诸如土地、水源等纠纷聚众争夺不能评价为本罪。现实生活中，以追求精神刺激的斗殴不少，如：两人约架等，有人可能要问，多数司法实践为何以寻衅滋事处理呢？

“聚众”仍是客观构成要件要素，但不少学者将其理解为主观要件要素。基于学者的前述理解，两人约架引起众人围观不构成聚众斗殴罪、两人在公共场所淫乱也不构成聚众淫乱罪；不特定的人随时围观，或者加入可以评价为聚众，前述两人斗殴、淫乱行为均构成犯罪。但不能据此认为其他目的的斗殴也构成本罪，如：拳击比赛，或者训练等。

“被害人的人身承诺”之禁止

界定互殴和正当防卫的界线需要分析正当防卫的来源。《刑法》《民法通则》均规定了正当防卫，以及其法律责任，多数人据此认为正当防卫有两类，即：民事和刑事正当防卫。在刑法理论上，多数人认同《刑法》是各类社会关系的最终保护法，根据该观念，正当防卫应是同一概念，即：民事和刑事正当防卫应作同一认定。

《民法典》第一千一百七十七条规定了自力救济，到此正当防卫的来源有了“出处”，具体分析如下：

第一，“合法权益受到侵害”。其含义为，正当防卫的引发原因是侵权，与互殴的约定法律性质不同。

第二，“情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害”。其含义是，正当防卫并没有“正在进行”这一条件。如：台湾地区“刑法”将“正在进行”描述为“现在”。

第三，“受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施”。其含义为，正当防卫的对象既包括财产，也包括人身，如：“等合理措施”。

第四，“但是，应当立即请求有关国家机关处理”。其含义是，正当防卫后未请求国家机关处理的法律责任，如：不法侵害人受伤失去加害能力等情形，防卫人仍有救助义务等。

互殴和正当防卫的界定

互殴对应的是民事法律行为，如：约架；防卫挑拨可以评价为互殴要约，当互殴要约具有现实危险性，另一方可直接行使正当防卫权利。正当防卫针对的是不法侵害，如：没有约定的斗殴；不法侵害可以评价为民事事件，据此，互殴与正当防卫“泾渭分明”。

中华人民共和国民法典

第一千一百七十七条 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。

……。

中华人民共和国刑法

第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，……：

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。