2024年9月30日，今日说法播出的由襄阳市公安局侦查的“麦田里的盗洞”节目，引发了社会关注，如：犯罪嫌疑人“余小军”在逃，侦查机关和媒体为何使用化名。珍贵文物为何流向境外，还需从麦田里的“盗洞”说起。

今日说法重述·麦田里的盗洞

2023年11月中旬，湖北省公安厅接到群众举报，枣阳市李某在互联网上兜售16件青铜器；襄阳市公安局决定成立专案组隐匿身份对李某倒卖文物实施侦查，樊城区分局侦查员化名“老黎”以买家身份与某李开始接触：

老黎告诉李某，真正买主是上海的“金总”，只要文物是真的，钱不是问题；双方几经试探，李某约老黎“验货”，在枣阳市一处偏僻水库，侦查员见到部分文物还沾有新鲜泥土。

老黎看过“真货”后，李某却不提青铜器交易的事；侦查员告诉李某，买家对这批文物非常满意。李某与老黎约定，11月29日，买主金总和真正的卖家“陈老板”在一茶楼会面。

在茶楼，化装成金总的侦查员与陈老板约定，以400万元打包收购20件青铜器；在枣阳市兴隆罗庙粮站，襄阳警方抓获犯罪嫌疑人陈大同和李某，缴获青铜器20件。

经鉴定，20件青铜器是春秋初期，曾国诸侯陪葬品；青铜器文物等级分别为，9件一级、1件二级、9件三级、1件普通。

经进一步侦查查明：2023年10月，犯罪嫌疑人余小军（在逃）与枣阳市的陈大同、陈淼合谋在郭家庙墓群实施盗掘古墓；经多次采点，余小军确定在枣阳市吴店镇一处麦田挖掘盗洞。

11月14日深夜，犯罪嫌疑人余小军、陈大同、陈淼挖掘盗洞，天亮时用土回填；11月15日深夜，犯罪嫌疑人继续“作业”，并将20件青铜器存放在陈大同租赁的粮站里。

犯罪嫌疑人陈大同与李某约定，收取10%费用，犯罪嫌疑人李某在网上销售16件青铜器，由此案发。有人可能要问，4名犯罪嫌疑人究竟构成何罪？讨论相关罪名与措施，对文物保护可能更加有利。

为了保护文物，1997年《刑法》专节规定了“妨害文物管理罪”。“麦田里的盗洞”描述的情节表明，犯罪嫌疑人余小军、陈大同、陈淼挖掘盗洞的行为触犯了本法第三百二十八条的规定，即：构成盗掘古文化遗址罪，或者古墓葬罪；嫌疑人将挖掘盗洞选择在郭家庙墓群，文物保护标志显示，该墓群是2008年3月由湖北省人民政府确定的文物保护单位。

根据《刑法》第三百二十八条第一款第（一）项的规定，盗掘确定省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的，其法定刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。有人可能要问，如此高的法定刑为何不能遏制犯罪呢？

究其原因，多数司法实践将本项规定的抽象行为犯理解为具体的危险犯，如：将未获得珍贵文物的行为解释为犯罪未遂，或者预备。根据文义解释，第三百二十八条第一款第（一）项规定的情形是抽象危险犯。

可以肯定认为，司法机关将第（一）项规定理解为抽象的危险犯，文物所在地的人不敢与余小军之流进行“合作”。正确理解刑法条文，可以禁止珍贵文物非法“出土”。

从表面上观察，1979年《刑法》严密了对文物保护的“法网”，有利于文物保护；但是，比较1979年《刑法》对文物保护的规定，现行刑法反而弱化了文物保护：

例如：根据第一百七十三条的规定，违反保护文物法规，盗运珍贵文物出口情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；现行《刑法》第三百二十五条尽管规定了非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，但其法定刑却是五年以下有期徒刑或者拘役。

通过上述分析比较，珍贵文物流向境外的原因可以归纳如下：

第一，司法机关没有将盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的行为理解为抽象的危险犯，由此造成保护区内的珍贵文物不断被盗掘。

第二，1979年《刑法》第一百五十一条第二款尽管规定走私文物罪，但境外犯罪分子可以利用非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪规避走私罪的适用。

珍贵文物流向境外的原因

“麦田里的盗洞”描述的情节显示，犯罪嫌疑人李某在网上出售的青铜器只有16件，查获时还有一件是普通文物，有人可能要问，李某究竟构成何罪？

《刑法》第三百二十六条规定了倒卖文物罪，多数司法人员将本罪理解为赃物犯罪，如：掩饰、隐瞒犯罪所得罪。从字面分析，倒卖有两个行为组成，即：买入和卖出，且倒卖的对象是国家禁止经营的文物；第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并没有前述限制。据此，倒卖文物罪、赃物犯罪是独立的犯罪，两罪并不是法条竞合关系。

约侦查员验货后，犯罪嫌疑人李某却不提青铜器交易的事，多数人理解为坐地涨价。但在本文看来，不排除李某等犯罪嫌疑人实施诈骗，即将其他文物冒充为珍贵文物打包处理，如：其中一件青铜器被鉴定为普通文物。这里需要说明的是，将李某等人认定为诈骗没有法律适用上的障碍，倒卖文物通过实践隐瞒身份。

就犯罪嫌疑人李某涉嫌的犯罪而言，李某并没有参与盗掘文物的行为，其也没有先收购文物后出售，据此，李某应承担16件青铜器掩饰、隐瞒的刑事责任；至于其他4件青铜器，司法机关可能还要查证事实后再予以定性，如：其他青铜器非麦田里的盗洞物件，根据具体情形可认定为诈骗罪。

倒卖文物罪与赃物犯罪的区别

“麦田里的盗洞”中的犯罪嫌疑人均使用了“化名”、肖像了经过处理。有人可能要问，除了未成年人犯罪外，犯罪嫌疑人余小军等人个人信息、肖像权值得保护吗？根据《民法典》第一千零三十六条、第一千零二十条等规定，司法机关，或者新闻媒体可以公开犯罪嫌疑人的相关信息；目前余小军在逃，更值得公开。

中华人民共和国刑法

第一百五十一条 ……。

走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处……。

第三百二十五条 违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。

……。

第三百二十六条 以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，……。

第三百二十八条 盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，……；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

……。