【实务问答】

Q：华律师，您好！请问：请问2024年9月27日，国务院国资委党委委员副主任王宏志在国有企业改革深化提升行动2024第3次专题推进会中提到，到2025年国有企业务必推行“末等调整”和“不胜任退出”制度，是否意味着末位淘汰即被认可，可以解除劳动合同？如何理解国有企业的末等调整和不胜任退出机制？

第一，结合国务院国资委发布相关政策的背景是提升国有企业改革深化提升行动，国资委提到了关于“末等调整”，虽未明确进一步解释“如何调整”，但与劳动法理解上的末位淘汰解除劳动合同是不完全等同的。所谓末等调整可以理解为用人单位，根据国有用人单位根据职工的业绩，针对末等员工进行岗位的调整，降职降级，免职等形式；而劳动法劳动合同法中所禁止的末位淘汰，是指排名末位的员工被解除劳动合同。

第二，截至目前，最高人民法院及人社部公布的相应的典型案例和相关的司法裁判口径，排名末位的作为直接解除劳动合同的理由均不被法律的认可，因此未来时期即便是国有企业进行提升行动，排名末位的直接作出解除劳动合同的处罚也不符合《劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，应根据该法规定。即便不胜任工作的情形下，用人单位仍应进行培训或调岗，经再次考核仍然不胜任的，用人单位才可单方解除劳动合同。

第三，法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

【管理提示】

提示国有企业，进行相应三项制度改革以后，深化企业改革，推行退出标准和相应的制度，并建立起客观评定的考核体系，履行《劳动合同法》，民主公示程序，并且将相应制度落实到位，是未来时期国资改革所倡导的方向，并非意味着仅依据领导班子成员针对职员进行相应的主观评定，排名末位的解除劳动合同。建议国有企业可建立起客观的绩效考核体系，例如，除进行业绩指标的相应考核外，加强全体职工民主测评和360度评定，将排名后一定等级的作为末位调整的范围，并且明确末位调整的具体措施和对应的薪酬。

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