裁判摘录

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度；……。

本案中，双方当事人对于作出处罚依据的《员工手册》经过民主程序制定及已向谭某告知的事实、解除决定已履行工会的义务并无异议，但对于谭某是否构成旷工存在争议，而实行不定时工作制的谭某是否有权拒绝公司要求其上班考勤的要求，系其是否构成旷工的关键所在。本院综合全案证据，认为谭某拒绝按公司的要求进行考勤的行为构成旷工，理由如下：

一、不定时工作制并不意味着员工有权自行决定工作时间。

《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。该法三十九条规定，企业因生产特点不能实行第三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

根据上述法条规定，不定时工作制设置的本意系在确立正常情况企业应当实行标准工时制的前提下，允许企业根据自身岗位的特殊性，在部分岗位实行非标准工时制，以更加合理的安排该类员工的工作休息时间，免于因统一实行标准工时制造成的权利义务不适配的情形。一般而言，不定时工作制下，劳动者没有固定的上下班时间的限制，但这并不意味着劳动者可以随意自行安排上下班时间。

《中华人民共和国劳动法》第三条第二款明确规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。即使实行不定时工作制的劳动者，同样需要遵守用人单位的劳动纪律，而考勤纪律即属于劳动纪律的组成部分。

本案中，谭某所在岗位的确实行不定时工作制，以往公司也的确允许其在家上班，但在双方劳动合同未明确约定上下班方式的情形下，谭某“在家上班”系基于公司的安排和允许，而非谭某身为员工享有的权利。公司基于其工作开展的需要，要求谭某此后实行至工厂打卡上班的方式，此系公司的用工自主权，谭某身为企业员工应当遵守。

二、谭某坚持实行KPI与是否进行正常上班考勤并无直接关联。KPI关键业绩指标考核系绩效考核方法之一，其系业绩考评而非工作时间的制度规定，标准工时制的员工同样可以使用KPI进行绩效评定，而不定时工作制的员工亦可采用其他工作量化方式计发薪酬，二者并无直接关联，更与企业实行何种考勤管理方式无关。

三、公司已给谭某多项选择，谭某全部拒绝超过与公司协商的合理限度。

本案谭某主张公司更改其考勤方式，导致其工作困难程度不合理加大，影响其正常提供劳动。根据双方对于该问题的协商过程，公司已考虑到谭某的情况，给予其一定的弹性处理空间，允许其在获得相关部门人员同意的前提下，不必至公司工厂打卡。但谭某坚持要求按照以往在家上班的方式提供劳动，已超过了协商的合理限度，导致双方无法达成一致意见。

在此情形下，谭某不服从公司的指示安排，坚持以往常的工作状态提供工作，应视为违反了公司的考勤纪律，公司以旷工为由，解除与谭某的劳动关系，不违反法律法规及相应规章制度的规定。一审法院认定公司解除行为合法，驳回谭某要求公司给付赔偿金的请求，并无不当之处，本院予以维持。

案号：（2021）苏01民终1222号