2024年9月14日，今日说法播出的由浙江省江山市侦查的“‘玉石’做局（上）”节目，引发了不少公众的关注，如，赌石是否属于赌博等。行为人在直播间“玉石”做局构成何罪，还需从吴先生的遭遇说起。

今日说法重述·“玉石”做局（上）

2023年10月间的一天，在浙江省江山市贺村算小有名气的吴先生收到短信发来的一个链接，他进入了直播间；每天晚上八点，吴先生准时打开手机进入这个专门卖玉石的直播间。

主播名叫大川，每天在国内某玉石产区为大家现场直播；除了成品买卖外，大川直播间最受人欢迎的就是“赌石”环节。直播间里刺激地“开窗”，吴先生慢慢被熏陶成一名玉石爱好者。

不久，随意入手一件貔貅小饰品，吴先生在玉器店做了鉴定，规格或等级是和田玉原石；随后，吴先生陆续花了8万元从直播间购入各色玉石和小的玉石成品。直播间里惊喜不断，吴先生忍不住加入了“赌石”行列：

吴先生和另外9个人“拼单”，每人花12万元选择了一块120万元的黑色玉石“开窗”；货主表示花150万元买回玉石，减去少量的服务费，吴先生等人可获纯收益近3万元。大川提议玉石可做成20块“无事牌”，每块可以卖到25万元，吴先生等坚持当晚就要拿到收益；大川又提出少数服从多数，吴先生支持提议，并持续投资成为直播间里的VIP客户。

不久，大川在直播间展示了一张大订单，香港商人已支付定金1000万元，并称与共同投资参与的顾客五五分成；吴先生等人又参与赌石投资。年末福利专场，直播间突然闯入“税务稽查人员”；赌石被查封、没收。大川仍坚持在几千人在线的直播间做最后的嘱托：赶紧把相关信息删除，料子（存货）从乌鲁木齐发给每位客户。

为了解决3000万元的罚款，大川将两个“大货”送到府上作为抵押，吴先生又出借了60万养老金；老人期待暴富的神话等来的却是投资人的“自杀”，吴先生先后投资的800余万元玉石，经玉器店初步估值不到20万元。

吴先生报警，多数人能预料到结局是以诈骗罪处理。有人可能要问，大川直播间采取实名注册，相关欺诈人究竟构成何罪？回答本问，还需从赌石的性质说起。

多数人认为，“赌石”是赌博，如，本档节目描述赌石是一种带有赌博性质的原石交易方式；从法律角度分析，赌石是赌事，即：原石被一层风化物包裹，只有经切割，也就是所谓的“开窗”后，参与人才知道原石的内部质量。赌石结局仅有两种，“一刀穷”“一刀富”；想不开的人，“一刀让人披麻布”，即：自杀。

在世界范围内，多数国家允许赌事，据此，赌石行业在不作假的前提下是一种允许的商业模式。由于玉石无价，如，除了文物外，玉的价格由玉器店估值，没有专业知识的人赌石很可能“血本无归”；也由于玉石无价，加工玉件费用高昂，如，吴先生等人将玉石制作成一件“无事牌”的费用达2万元。

一般情形下，因质地坚硬，玉石成品难以形成规模加工生产作业，但大理石等类似的石头除外。在法律上，人们将玉件“订购”称为定制，向加工人交付的“订金”也称为定金；在现实生活中，有人混淆定金和订金，将一般商品和服务也称为定金，如，普通住宅交付的订金写成定金，开发商据此可以不返还订金。

此为玉石性质被不同的群体解读为“千般”结果，玉确实无价。有人可能不耐烦地问，大川直播间相关人员究竟构成何罪？今日说法主持人回答了本问，虚假广告罪。

“赌石”性质概说

虚假宣传包括隐瞒真相与虚构事实，有人可能要问，既然规定了诈骗罪，《刑法》为何还要规定虚假广告罪？

《刑法》经1997年修订后，其立法理念发生了变化，在破坏社会主义市场经济秩序类罪中，增设了不少针对单位的犯罪，如，破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、扰乱市场秩序罪等。在该类中已通过具体罪名描述了欺诈和诈骗，如，虚假广告罪描述了欺诈，合同诈骗罪描述了诈骗。据此，虚假广告罪规定在先。

为了避免繁琐，到了第二百六十六条，《刑法》对诈骗罪便采用了简单罪的状描述方法，即：仅写出罪名，没有具体描述犯罪特征；多数人便通过“诈骗”两字认识本罪，据此，多数司法实践将诈骗罪沦为口袋。有人可能要问，诈骗与虚假广告罪的区别？回答本问，首先要分析虚假广告与合同诈骗罪的区别。

《广告法》对广告有严格的规定，如，广告主、广告经营者、广告发布者实名广告是基本的常识，但虚假广告尽管也包括隐瞒真相与虚构事实，但不能隐瞒身份。不能隐瞒身份便是欺诈，根据《民法典》第一百四十八条规定欺诈行为可以撤销，因扰乱了市场秩序，《刑法》规定为犯罪，但法定刑较低。

《刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪，根据第（一）项规定“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”构成本罪，本项是合同诈骗罪前提条件；第二百六十六条规定的诈骗罪也是如此，诈骗罪与虚假广告罪的区别与合同诈骗罪相同。

有的学者认为，广告需要通过正式的媒体发布，如，本档节目的专家等。但根据《广告法》第二条的规定，广告仅需“通过一定媒介和形式”直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务即可。据此，在自媒体、微信等社交软件推销商品或者服务均可以评价为广告。

诈骗与虚假广告罪的区别

就现有的情节而言，大川等人倘若没有隐瞒身份，司法机关应依法认定为虚假广告罪；其获得的财物，吴先生等受害人可以通过民事诉讼解决，案由为确认之诉，案件受理费不超过二百元。倘若将大川等人的行为认定为诈骗罪，获得的财物倘若被转移，受害人无法从刑事附带民事诉讼程序解决。大川等人是否构成诈骗罪，还需“玉石”做局（下）揭晓。

中华人民共和国刑法

第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百二十四条

有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；……：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

……。

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。

中华人民共和国广告法

第二条 在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

……。