2024年9月28日，今日说法播出的由山东省济南市长清区分局侦查的“乡野‘挖洞人’”节目，引发了社会关注，如：突然到访的一群人在归南汉墓旁挖掘了盗洞；未取得文物，司法机关追究刑事责任原因，还需从他们盗掘元代古墓说起。
今日说法重述·乡野“挖洞人”
一、“乡野‘挖洞人’”概说2023年7月31日，山东省济南市长清区长城村的村委张雷发现村里的空地被人翻动过的痕迹；两年前村里自来水工程施工在该处发现了“大元国”元代古墓，张雷联想后立即向长清警方报案。由于千年历史的小村地处偏僻，警方一时陷入侦查困境。
2023年8月31日，长清公安分局归德派出所又接到了村民吴某的报警，其购买集体房产下有归南汉墓，监控显示有人院子里聚集了几个人；实地查看，与挖土的人打了一个照面，吴某立即向警方报警。
经依法侦查查明：犯罪嫌疑人董兴攀、侯小传、胡达勇等8人驾驶车辆挖掘了长城村元代古墓；但未取得文物。一个月后，犯罪嫌疑人董兴攀等8人在归南汉墓旁挖掘达10米盗洞被发现；也未取得文物，部分嫌疑人逃到山东省的临沂市泰安市。
9月1日，长清警方将8名犯罪嫌疑人悉数抓获归案。经鉴定，1997年被列为县级文物保护的归南汉墓虽然没有挖掘到主墓室，但对汉墓的本体已经造成了破坏。
12月13日，长清区检方以涉嫌盗掘古墓葬罪对8名被告人提起公诉；以损害公共利益为由对8名被告人提起附带民事诉讼，要求其承担古墓葬工程施工、设计等各项修复费用52000元。
有人可能要问，董兴攀、侯小传、胡达勇等8名被告人并没有取得文物，检察机关为何追究其刑事责任？从法律上解答本问，还需讨论盗掘古文化遗址、古墓葬罪的构成要件。
二、盗掘古文化遗址、古墓葬罪构成要件《刑法》第三百二十八条第一款规定了盗掘古文化遗址、古墓葬罪，根据第（一）项规定，盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
以法定升格刑分析本罪，便能得出盗掘省级以下的文化遗址、古墓葬不构成犯罪，此认识也可能是盗掘古文化遗址、古墓葬泛滥的原因之一。在本文看来，多数人盗掘古文化遗址、古墓葬目的是“谋财”；为了更好地保护文化遗产，国家可以修订本罪的财产刑，即：为本罪配置没收财产刑。
《刑法》第三百二十八条第一款规定了三个层次的法定刑，其中，第一层次的构成要件为“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬”，据此，盗掘前述“三个”价值的古文化遗址、古墓葬均构成本罪；第二款规定的盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪仅需要“一个”价值，即：科学价值。
盗掘古文化遗址、古墓葬罪构成要件
有人可能要问，第二个层次为何规定“情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”？在本文看来，《刑法》规定处罚情节较轻的行为，就是处罚未遂犯的标志之一。
三、未遂犯处罚的标志不少刑法学者认为，《刑法》总则规定原则上处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，但台湾地区的“刑法”却规定“未遂犯之处罚，以有特别规定者为限”。有人可能要问，我国刑法总则是否有类似规定？
《刑法》第三条后半句规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，据此体系解释，《刑法》总则并没有原则上规定处罚犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。
依目前的刑法理论，或司法解释规定，以下三种情形处罚未遂犯，在本文看来却存在着争议：
第一，罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸未遂等；但是就强奸未遂而言，行为人“拉手”的行为是否处罚未遂犯则存在疑问。
第二，罪质一般的未遂，只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等；但是就财产犯罪未遂而言，行为人“拿起”珍贵物品的行为是否处罚未遂犯则存在疑问。
第三，罪质轻微的未遂不以犯罪论处，如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未遂等。但是就非法侵入住宅未遂而言，行为人未“进入”住宅的行为是否以处罚未遂犯同样疑问。
根据刑法理论，或司法解释规定，根据上述三种情形，《刑法》总则规定确实处罚未遂犯，但有人可能要问，果真如此吗？
《刑法》分则对犯罪预备的处罚并不例外，如：煽动分裂国家事实上是分裂国家的预备犯；《刑法》分则对帮助犯的处罚也不例外，如：资助危害国家安全犯罪活动是其他犯罪的帮助犯。据此，《刑法》分则明确规定处罚预备犯、帮助犯是处罚未遂犯的标志。
《刑法》分则还规定了“情节较轻的”的法定刑，如：第二百三十二条后半句规定：“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。据此，《刑法》分则明确规定了“情节较轻”法定刑是处罚未遂犯的标志。
处罚预备犯、犯罪未遂，或者犯罪中止以故意犯罪为前提条件，据此，过失致人死亡罪中规定的“情节较轻的，处三年以下有期徒刑”不是处罚未遂犯的标志；故意伤害罪并没有规定“情节较轻”的法定刑，据此，司法实践不能处罚携带凶器的行为人。
未遂犯处罚的标志
《刑法》第三百二十八条第一款规定“情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，据此，董兴攀等8名被告人即使犯罪未遂，司法机关也应处罚未遂犯；至于是否可以适用公益诉讼，在适当的话题再予以讨论。
主要法条链接中华人民共和国刑法
第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百二十八条 盗掘古文化遗址、古墓葬罪盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……。
