何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师
案号：湖南省郴州市中级人民法院刑事判决书（2019）湘10刑终363号
一、基本案情
2016年3月25日，林某某在郴州市苏仙区注册成立了郴州A科技有限公司(以下简称“A公司”)，由林某某担任法定代表人，公司办公场所设立于郴州市青年大道某某小区，公司通过为他人虚开增值税专用发票从中牟利。
2016年5月至同年11月，因为公司需要进项票到国税局抵扣税款，林某某在无真实货物交易情况下，先后多次从许某处虚开增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书，林某某按照票面金额的3.2%至3.8%不等比例向许某支付手续费。
2016年5月至l1月，林某某以A公司名义在没有真实货物交易的情况下，向深圳市B信科技有限公司虚开增值税专用发票15份，税额合计232324.6元，该公司法定代表人系原审被告人陈某某；向深圳市C科技有限公司虚开增值税专用发票8份，税额合计ll6239.29元，该公司法定代表人系原审被告人钟某某；向深圳市D科技有限公司虚开增值税专用发票24份，税额合计376615.38元，该公司法定代表人系钟某1；向深圳市E科技有限公司虚开增值税专用发票40份，税额合计583844.97元，该公司法定代表人系杨某；向深圳市F进出口有限公司虚开增值税专用发票87份，税额合计1387718.13元，该公司法定代表人系黄某2；向深圳G创意商贸有限公司虚开增值税专用发票10份，税额合计148205.11元，该公司法定代表人系童某。以上6家公司共计虚开增值税专用发票l84份，税额合计2844947.48元。
上述发票均被各公司用到深圳市税务局认证抵扣了税款。该6家公司分别按照票面金额的6％向林某某支付手续费共计881306元，林某某将其中678927.87元补缴了税款。
另查明，林某某向国家税务总局郴州市苏仙区税务局正常申报缴纳税款97949.77元，经税务局通知后，补缴税款1038526.65元。案发后，陈某某补缴税款232324.6元，钟某某补缴税款116239.29元，郴州市公安局苏仙分局暂扣钟某1300000元，杨某280000元，黄某2450000元。
2018年11月21日，陈某某主动到郴州市公安局苏仙分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实，2018年12月3日，钟某某主动向郴州市公安局苏仙分局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
在二审审理期间，林某某又主动补缴了其余的税款339907.17元及违法所得202378.13元并缴纳罚金5万元。
二、一审判决
原判认为，被告人林某某违反国家增值税专用发票管理法规，以非法获利为目的，注册成立专门虚开增值税专用发票用于出售的空壳公司，在无真实货物交易情况下，多次为被告人陈某某、钟某某等人虚开增值税专用发票共计184份，税额共计2844947.48元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人陈某某、钟某某违反国家增值税专用发票管理法规，在无真实货物交易情况下，分别让被告人林某某为自己虚开增值税专用发票15份、8份，税额分别为232324.6元、116239.29元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪过程中，被告人林某某、陈某某、钟某某均起主要作用，均系主犯。鉴于被告人林某某、陈某某、钟某某认罪态度均较好，均能积极补缴税款，被告人陈某某、钟某某具有自首情节，可以对被告人林某某从轻处罚，依法应当对被告人陈某某、钟某某从轻处罚，并对被告人陈某某、钟某某适用缓刑不致再危害社会。据此苏仙区人民法院作出判决：
一、被告人林某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；
二、被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金三万元；
三、被告人钟某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金二万元；
四、继续追缴被告人林某某赃款1359907.17元，予以没收，上缴国库；
五、继续追缴被告人林某某违法所得881306元，予以没收，上缴国库；
六、被告人陈某某所退赃款232324.6元、被告人钟某某所退赃款116,239.29元，予以没收，上缴国库。
三、上诉理由
上诉人林某某及其辩护人提出：
1.林某某补缴税款时间是在立案之前，不是立案之后，应当从虚开的税款中扣除此数额。
2.林某某虚开增值税专用发票数额较大，原判量刑过重，请二审法院依法改判。
四、检察院意见
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见：
原判认定事实清楚、证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
五、二审裁判
本院认为，上诉人林某某违反国家税收征管和发票管理规定，以牟利为目的，为他人虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已经构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人陈某某、钟某某违反国家税收征管和发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。陈某某、钟某某主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。关于林某某及其辩护人提出“林某某补缴税款时间是在立案之前，不是立案之后，应当从虚开的税款中扣除此数额”的辩解、辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于林某某及其辩护人提出“林某某虚开增值税专用发票数额较大，原判量刑过重，请二审法院依法改判”的辩解、辩护意见，经查林某某虚开增值税专用发票1708471.06元，数额较大，林某某归案后，主动补缴税款，退缴违法所得，缴纳罚金，认罪态度较好，有悔罪表现，可以对其从轻处罚。故此辩解、辩护意见本院予以采纳。郴州市人民检察院的二审出庭意见，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2019）湘1003刑初89号刑事判决的第二、三、四、五、六项；
二、撤销（2019）湘1003刑初89号刑事判决的第一项；
三、上诉人林某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
六、实务体会
根据《刑法》第二百零五条和相关规定，虚开增值税专用发票罪，虚开税额250万元以上的，属于数额巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。如果不具有减轻处罚情节的情况下，行为人最低也要面临十年有期徒刑的刑罚。
本案中，一审法院认定林某某虚开增值税专用发票税额共计2844947.48元，数额巨大，且林某某系主犯，仅有从轻处罚情节，没有减轻处罚情节，因此，最低也要面临十年有期徒刑的刑罚。一审判决：被告人林某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
二审中，二审法院认定林某某补缴税款时间是在立案之前，不是立案之后，应当从虚开的税款中扣除此数额，从而认定林某某虚开增值税专用发票的税额为1708471.06元，属于数额较大，根据《刑法》第二百零五条的规定，应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑档次适用刑罚。二审法院认为：林某某归案后，主动补缴税款，退缴违法所得，缴纳罚金，认罪态度较好，有悔罪表现，可以对其从轻处罚。最终改判：林某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
但是，对于公安机关立案前补缴税款，能否从虚开的税款中予以扣除，实务当中存在着不同的观点。一种观点认为：可以扣除。另一种观点认为：不可以扣除，但可以作为一个量刑情节予以考虑。因此，辩护律师在办理虚开增值税专用发票罪案件中，应提出予以扣除的辩护观点，争取降低涉案税额，达到罪轻的辩护效果。
