近期，笔者接到一家用人单位咨询，称其打算以“工作能力不胜任”的理由，直接辞退一名刚过试用期，但仅工作了5个月的员工，双方的分歧是，员工要求支付N+1，而用人单位希望支付2N。

笔者感到奇怪，问，“如果是合法辞退，为何愿意支付2N”？

公司解释，“该员工试用期和转正后的工资，都是8000元一个月，在工作了5个月的情况下，N是按半年计算，也即0.5年，2N=2×0.5×8000=8000元，比员工要求支付的N+1=0.5×8000+8000=12000元，还要少4000元”。

的确，这种算法是对的。

之后，公司继续说，“有查过相关法律规定，也知道以‘工作能力不胜任’的理由辞退，要依据《劳动合同法》第四十条第（二）项，先证明劳动者工作能力不胜任，然后对劳动者进行经过培训或者调整工作岗位，接着还要再次证明劳动者仍不能胜任工作，此后方可单方辞退，并依据《劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金N，以及依据《劳动合同法》第四十条本身，在没有提前一个月通知解除劳动关系的情况下，额外支付1个月的工资，合计N+1。”

只是，公司补充道，“这个《劳动合同法》第四十条第（二）项的单方辞退程序，实在太麻烦了，这样一折腾，员工的工作时间肯定要超过6个月的，‘N’就要按1年计算了，不是按0.5年计算了。所以，公司打算直接辞退，被认定违法辞退也没关系，让员工来仲裁公司支付2N，这个2N比N+1还要节省4000元呢。”

听完了公司的分析，我感到震惊。他讲的每一个法条都是对的，算出来的金额也是正确的。但是，总感觉哪里不对。

由于最近正在研究及办理一些“因违法辞退，员工诉求继续履行及诉求公司补发继续履行期间工资”的案例，我发现公司的想法有个很严重的漏洞。

我跟公司说，“你考虑到了2N和N+1的区别，但是，你漏了一点”。

公司说，“没有遗漏啊”。

我说，“劳动者在被公司以不胜任的理由辞退，或者被按其他不是很充分的理由辞退时，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，劳动者可以选择诉求支付违法辞退的赔偿金2N，或者可以选择诉求继续履行双方的劳动合同。而在选择诉求继续履行的情况下，在广东地区，根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，劳动者还可以增加一项诉求——要求公司补发继续履行期间的工资，这类的案例并不罕见，我这里就有一个现成的。现在那么多人打劳动官司，每个阶段要花的时间都比以往多了很多，如果你们走完仲裁、一审、二审三个阶段，可能要花1年多，甚至两年多。假设最终裁判机关支持继续履行，你要补发这1年多，甚至两年多的工资，按8000元计算，2年下来就是24个月，共计8000×24=192000元，也即19.2万元”。

公司猛然醒悟，“所以，我们差点为了节省4000元，反而要多花19.2万啊”。

最终，公司选择与员工协商解决双方的纠纷。

参考法规：

《广东省工资支付条例》（2016修正）

第二十九条 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。

对前款规定的期间有争议的，可以由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。

参考案例：

广东省深圳市中级人民法院民事判决书，(2020)粤03民终8081号

裁判观点：

第二，B公司解除与Z某的劳动合同是否符合法律规定，双方劳动合同能否继续履行。B公司以Z某“在试用期间被证明不符合录用条件”为由于2018年11月30日解除与Z某的劳动合同。但B公司并未提供证据证明其所述的录用条件内容，故其主张Z某不符合录用条件缺乏前提条件，相关主张不能成立。B公司提供的对Z某的相关考核评价均系B公司及其工作人员单方出具，并无客观证据加以佐证，不足以证明考核评价结论的真实性和客观性，本院不予采纳。B公司提供的考勤记录并无Z某的签名，Z某对此也不予认可，本院亦不予采信。且B公司主张Z某存在多次迟到、早退及连续旷工的行为，但其却未对Z某作出任何处理，也未扣除旷工期间的工资，明显与用人单位用工管理的惯例不符。因此，B公司主张Z某存在迟到、早退及旷工行为，证据不充分，本院不予采纳。由此，B公司解除与Z某的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。B公司主张其解除劳动合同合法，缺乏法律和事实依据，本院不予采信。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，Z某有权要求继续履行劳动合同。B公司以其已不存在保理业务、Z某原岗位已被撤销等理由主张双方劳动合同已不能继续履行。但二审期间，B公司员工徐某作证时又表示B公司仍然存在保理业务，且存在新增的保理业务，而Z某原岗位也仍然存在。B公司申请的证人所述内容与B公司的主张明显相互矛盾，B公司提供的其他证据亦不足以证明其关于双方劳动合同无法继续履行的主张。因此，本院认为，B公司主张双方劳动合同已无法继续履行的理由不成立，本院不予支持。一审判令撤销B公司的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同并无不当，本院予以维持。B公司关于双方劳动合同无法继续履行的上诉理由，没有证据证明，本院不予支持。

根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系决定被撤销的，应按照劳动者本人前十二个月平均正常工作时间工资的标准支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资。根据B公司《员工工资福利待遇说明》和《工资福利管理办法》，Z某试用期6个月内的工资标准为24210.4元/月，试用期满后的工资标准为30263元/月。因B公司在Z某试用期内解除双方劳动合同无合法理由，故应视为Z某试用期合格。故B公司应按24210.4元/月支付2018年12月1日至2019年1月10日期间的工资32631.4元（24210.4+24210.4÷23×8），按30263元/月的标准支付2019年1月11日至2019年8月31日期间的工资231577.7元（30263÷23×15+30263×7），合计264209.1元。此后，B公司应按30263元/月的标准支付至双方实际恢复劳动关系之日。Z某主张的交通补贴、电话补贴、伙食补贴等并非Z某正常工作时间工资，不应作为计算违法解除劳动合同期间工资的基数范围。一审确定的支付金额和标准有误，本院予以纠正。

注：本文案例及观点仅供参考，任何案件均具有法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。

作者：黄律师，深圳执业律师。

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