何观舒：逃避追缴欠税罪律师、税务犯罪辩护律师

审理法院：河北省唐山市中级人民法院

一、基本案情

2003年4月21日，唐山市A实业有限责任公司（该公司于2003年7月24日更名为河北A实业集团有限公司）以该公司及自然人王某（经核实该人系被该公司冒用，实际未出资）为出资方向唐山市工商局申请注册成立唐山A房地产开发有限公司。

2003年5月12日，经上诉人（原审被告人）张某某联系，A集团从唐山市B实业有限公司借款800万元并存入A集团帐户。当日该公司财务人员以A集团出资700万元、王某出资100万元的形式将此款存入A房地产公司的注册验资账户。次日验资完成后，张某某指使公司财务人员将此款以转账支票的形式归还唐山市B实业有限公司。

上诉人（原审被告人）张某某为唐山市A实业有限责任公司及更名后的河北A实业集团有限公司的法定代表人、董事长。

二、一审判决

唐山市丰南区人民法院认为，唐山市A实业有限公司作为出资人违反公司管理法律、法规，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，被告人张某某作为该公司直接负责的主管人员，对抽逃出资的行为应负直接责任，其行为已构成抽逃出资罪。公诉机关指控事实成立，但定性不妥。

对公诉机关指控被告人张某某逃避追缴欠税罪，经查，因公诉机关提供的证据并不能充分证实税务机关已充分采取了法律赋予的所有的措施，致使无法追缴欠缴的税款。故对此起指控，不予支持。

对公诉机关指控被告人张某某伪造居民身份证罪，经查，由于居民身份证的特殊性，张某某虽然为造假者提供了照片等信息，但其并非身份证的伪造者，其行为属购买伪造的居民身份证，故其行为不构成伪造居民身份证罪，公诉机关指控罪名不能成立。

对被告人张某某辩解称，其未从B公司借款800万元的主张，经查，公诉机关提供的证人吴某某、刘某某、张某某、马某某等人的证言与相关书证相互印证，足以证明被告人张某某从B公司借款800万元用于A房地产公司注册验资的事实属实，故对被告人张某某的辩解观点，不予采纳。

对其辩护人辩称，被告人张某某没有虚假出资的故意，造成负债并非出资不到位所造成的后果，不应承担刑事责任的观点，经查，公诉机关根据该事实认定被告人张某某犯虚假出资罪虽然定性不妥，但A实业公司成立后，抽逃出资，被告人张某某主观上犯罪故意明确，且数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，故对上述辩护观点，不予采纳。对辩护人提出的张某某不构成逃避追缴欠税罪及伪造居民身份证罪的观点，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，判决如下：被告人张某某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年零六个月。

三、抗诉意见

唐山市丰南区人民检察院主要以该院指控被告人张某某犯逃避追缴欠税罪、伪造居民身份证罪事实清楚、证据确实充分，应予认定，丰南区人民法院的判决错误为由提起抗诉。

唐山市人民检察院认为，一审对张某某犯逃避追缴欠税罪未予认定，属适用法律错误，支持抗诉。

四、辩护意见

原审被告人张某某上诉主要提出原审判决其犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年零六个月违反了上诉不加刑原则；其不构成抽逃出资罪。

其辩护人提出与上诉人基本相同的上诉理由辩护意见。

五、二审裁定

本院认为，唐山市丰南区人民法院认定原审被告人张某某犯抽逃出资罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。

抗诉机关抗诉所提张某某犯逃避追缴欠税罪，经查，税务机关对唐山A房地产开发有限公司下达《责令限期缴纳税款通知书》后，并未依法对该企业的账户和财产采取税收保全措施或强制执行措施。认定上诉人张某某犯逃避追缴欠税罪缺少法律规定的构成要件。故对此抗诉理由，不予支持。

对上诉人张某某辩解及其辩护人的辩护称张某某不构成犯抽逃出资罪的意见，经查，庭审举证认证的证人证言及相关书证，足以证明上诉人张某某从B公司借款800万元用于A房地产公司注册验资，A实业公司成立后，又抽逃出资的犯罪事实。故对张某某的此上诉理由及辩护人的辩护观点，不予采纳。

关于上诉人张某某及其辩护人提出原审认定其犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年零六个月的判决违背“上诉不加刑”原则的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人张某某犯罪的数额以及犯罪情节，依法量刑，并不违反“上诉不加刑”原则。故对上诉人张某某的此上诉理由及辩护人的辩护观点，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回抗诉和上诉，维持原判。

六、实务体会

逃避追缴欠税罪属于结果犯，采取转移或者隐匿财产的手段，需要造成税务机关无法追缴欠缴税款的后果，且数额在一万元以上。如果不具有造成税务机关无法追缴欠缴的税款的情形，则不符合逃避追缴欠税罪的构成要件，不构成逃避追缴欠税罪。

《税收征收管理法》第三十八条第一款规定：“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”

《税收征收管理法》第四十条第一款规定：“第四十条　从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”

因此，如果纳税人存在逃避追缴欠税的情形时，税务机关可以采取税收保全或税收强制执行的措施，追缴欠缴的税款。

虽然，《刑法》没有明确规定，需要税务机关穷尽一切手段进行追缴，无法追缴相应的税款才构成逃避追缴欠税罪。但是，也需要税务机关采取了追缴欠缴税款的行为后，无法追缴才能成立此罪。而不是简单的认为税务机关下发了其他税务文书之后，纳税人没有补缴相应的税款，即认为无法追缴了。

因此，如果税务机关没有采取相应的追缴措施，则缺少相应的构成要件，不能认定构成逃避追缴欠税罪。